Il trasferimento ex art. 33 comma 5 della legge n. 104 del 1992

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Consiglio di Stato, Sentenza|29 gennaio 2021| n. 895.

Il trasferimento ex art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992 coinvolge interessi legittimi e, di conseguenza, implica un complessivo bilanciamento fra l’interesse del privato e gli interessi pubblici, nell’esercizio del potere discrezionale da parte dell’Amministrazione; ciò in considerazione del fatto che il trasferimento è disposto a vantaggio del disabile e non, invece, nell’interesse esclusivo dell’Amministrazione ovvero del richiedente, avendo lo stesso natura strumentale ed essendo intimamente connesso con la persona dell’assistito.

Sentenza|29 gennaio 2021| n. 895

Data udienza 3 dicembre 2020

Integrale

Tag – parola chiave: Esercito italiano – Sede di servizio – Trasferimento ex art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992 – Presupposti

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1722 del 2019, proposto dal Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, via (…),
contro
il signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Gi. Ch. No. e Ad. Ga., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Fr. Lo. Bi. in Roma, via (…),
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, n. -OMISSIS-, resa tra le parti.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del signor -OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2020 – tenutasi in videoconferenza da remoto ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020 – il consigliere Silvia Martino;
Viste le note di udienza depositate dall’appellato ai sensi e per gli effetti delle prefate disposizioni;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso ritualmente proposto al TAR per la Puglia, il sig. -OMISSIS-, maresciallo dell’Esercito in servizio a-OMISSIS-presso il -OMISSIS-, impugnava chiedendone l’annullamento, il provvedimento del Vice Capo Dipartimento del Personale dello Stato Maggiore dell’Esercito Italiano, emesso in data 13 giugno 2017, con cui era stato disposto il diniego della domanda di trasferimento, ai sensi dell’art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992, presentata dal ricorrente il 19 aprile 2017, nonché ogni atto presupposto e connesso.
Il primo giudice metteva in rilievo che tale domanda era sopravvenuta alla concessione al ricorrente di due distinti provvedimenti di assegnazione temporanea (ciascuno della durata di 90 giorni, rispettivamente concessi a partire dal 16 settembre 2016 e, in continuità, dal 13 dicembre 2016) per assistere il fratello quarantaduenne (di cui, peraltro il sig. -OMISSIS-, era amministratore di sostegno per effetto del provvedimento di nomina del Tribunale di -OMISSIS- del 23 settembre 2014), affetto da “-OMISSIS-” con “-OMISSIS-“, dovuto a “-OMISSIS-” con concorrente situazione di “-OMISSIS-“; disabilità accertate dalla competente Commissione ai sensi dell’art. 3, comma 3, della legge n. 104/1992 (verbale del 23 gennaio 2009).
Sul piano sostanziale, il trasferimento si sarebbe reso necessario in considerazione della dedotta impossibilità dei genitori “di gestire un uomo adulto (di corporatura rilevante) con -OMISSIS-“, nonché in ragione dei notevoli inconvenienti affrontati dal ricorrente, il quale percorrerebbe ogni giorno circa 320 km (per complessive 4 ore in automobile) per andare e tornare dal lavoro e, in immediata successione, per recarsi nell’abitazione del fratello, situata nel Comune di -OMISSIS-, quest’ultimo distante 59 km dal Comune di -OMISSIS-, ove lo stesso ricorrente risiede.
1.1. Con nota del 22 maggio 2017 era stata accolta la domanda di concessione dei permessi mensili previsti dal comma 3 dell’art. 33 della legge n. 104/1992, mentre era stato comunicato il preavviso di diniego della domanda di trasferimento ai sensi del comma 5 della medesima disposizione legislativa.
Il ricorrente aveva presentato le proprie osservazioni in data 31 maggio 2018.
Nondimeno, in data 13 giugno 2018 era stato emesso l’impugnato diniego, motivato sul presupposto che “l’ente di appartenenza si trova, al momento, nella specifica posizione organica dell’istante in equilibrio (1 previsto – 1 effettivo), pertanto un’eventuale detrazione di personale potrebbe comportare consistenti ripercussioni sull’attività operativa/addestrativa che il reparto istituzionalmente è deputato ad assolvere”.
L’Amministrazione sottolineava altresì che, per accogliere l’istanza del ricorrente, avrebbero dovuto essere adottati “provvedimenti di riconfigurazione interna”, il che avrebbe determinato una disfunzione della forza armata in quanto costretta a “impiegare continuamente il proprio personale in funzione non delle proprie esigenze operative, ma di quelle dei familiari di volta in volta rappresentate”.
2. A fondamento dell’impugnazione il ricorrente articolava tre motivi di gravame.
3. Il TAR accoglieva la domanda cautelare, ai fini del riesame.
L’Amministrazione però opponeva un ulteriore diniego che veniva impugnato con motivi aggiunti.
4. Nella resistenza del Ministero della Difesa, il TAR dichiarava improcedibile il ricorso introduttivo e accoglieva i motivi aggiunti, con compensazione delle spese.
5. La sentenza è stata impugnata dal Ministero della Difesa, che all’uopo ha dedotto:
I. Il primo giudice ha fondato la propria decisone sulla convinzione – atteso che ambedue i Reparti insistenti presso le sedi di provenienza (-OMISSIS-) e di destinazione (-OMISSIS-) appartengono alla stessa Brigata e che in entrambi i Reparti sussiste carenza organica nella professionalità di “Comandante di plotone Tramat” posseduta dal ricorrente – che sarebbe indifferente per l’Amministrazione l’impiego dello stesso in un Reggimento piuttosto che in un altro, affermando, di conseguenza, che l’Amministrazione non avrebbe contemperato in modo adeguato gli opposti interessi pubblici e privati, in danno dell’interessato.
Tale convincimento sarebbe tuttavia espressione di una non consentita valutazione di merito, poiché solo all’Amministrazione spetterebbe il contemperamento dei diversi interessi, tenuto conto della “ontologica” differenza che sussisterebbe tra un Reggimento di Fanteria com’è quello di -OMISSIS- rispetto ad uno di Artiglieria com’è quello di -OMISSIS-.
Il Ministero ha altresì ribadito che presso il -OMISSIS- in -OMISSIS- l’unica posizione organica di “Comandante di Plotone Tramat” è ricoperta proprio dall’interessato sicché trasferirlo presso la sede auspicata creerebbe, ineludibilmente, una forte criticità all’interno del Reggimento di provenienza.
L’Amministrazione ha poi soggiunto che il -OMISSIS-, Ente di provenienza del ricorrente, è un Reggimento appartenente all’Arma di Fanteria, mentre, il -OMISSIS-, ove vi sarebbe la possibilità di utile collocazione organica dello stesso, appartiene a quella di Artiglieria Terrestre.
L’incarico di “Comandante di Plotone Tramat” riveste una particolare rilevanza all’interno di qualsiasi Reggimento operativo.
Tuttavia i Reparti di fanteria si contraddistinguono per caratteristiche tecnico/tattiche che garantiscono una capacità d’impiego operativo connotata da maggiore versatilità tali da renderli particolarmente funzionali rispetto ai compiti nazionali e internazionali che la F.A. è chiamata attualmente a svolgere.
Tali differenti caratteristiche si traducono in un diverso carico di impiego dei due Reparti con un apporto in termini di numerici del personale fornito dai due Reggimenti che vede il-OMISSIS-interessato in misura nettamente maggiore rispetto al -OMISSIS-.
Mentre, infatti, quest’ultimo, assicura nei vari teatri di impiego estero solo specifici assetti che comportano l’impiego di esigui numeri di personale che servono ad integrare componenti di altre Unità, il -OMISSIS-, invece, è impiegato per lo più a livello di Reggimento o complesso minore (compagnia autonoma in grado di assolvere da sola alla missione).
In ragione degli attuali scenari operativi, non può essere indifferente l’impiego di un “Comandante di plotone Tramat” in un Reggimento piuttosto che in un altro.
L’Amministrazione sottolinea peraltro di essere venuta incontro alle esigenze dell’interessato cui ha comunque concesso i permessi mensili previsti; lo ha inoltre, assegnato temporaneamente alla sede richiesta, in forza di un istituto previsto dalla Direttiva interna di F.A. in materia di impiego.
L’Amministrazione ha infine sottolineato che la distanza tra la sede di -OMISSIS- e quella di -OMISSIS- è relativamente modesta e quindi tale da non pregiudicare una efficace assistenza da parte del Sottufficiale al fratello; inoltre, per esigenze di servizio, ha anche posticipato la frequenza, da parte del ricorrente, del Corso di Branca, dall’anno 2018 all’anno 2019.
6. Si è costituito, per resistere, il signore -OMISSIS-.
7. Con ordinanza n. 1568 del 22 marzo 2019, l’istanza cautelare è stata respinta.
8. L’appellante ha depositato una memoria conclusionale e note di udienza.
9. Alla pubblica udienza del 3 dicembre 2020, l’appello è stato trattenuto in decisione ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020.
10. Giova ricordare che, secondo i principi affermati da questo Consiglio di Stato:
a) il trasferimento ex art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992 coinvolge interessi legittimi e, di conseguenza, implica un complessivo bilanciamento fra l’interesse del privato e gli interessi pubblici, nell’esercizio del potere discrezionale da parte dell’Amministrazione; ciò in considerazione del fatto che il trasferimento è disposto a vantaggio del disabile e non, invece, nell’interesse esclusivo dell’Amministrazione ovvero del richiedente, avendo lo stesso natura strumentale ed essendo intimamente connesso con la persona dell’assistito (Cons. Stato, sez. IV, 19 giugno 2020, n. 3929; id. 27 settembre 2018, n. 5550, 3 gennaio 2018, n. 29, 31 agosto 2016, n. 3526);
b) l’inciso “ove possibile”, contenuto nella predetta disposizione, comporta che, avuto riguardo alla qualifica rivestita dal pubblico dipendente, deve sussistere la disponibilità nella dotazione di organico della sede di destinazione del posto in ruolo per il proficuo utilizzo del dipendente che chiede il trasferimento (Cons. Stato, sez. III, 11 maggio 2018, n. 2819), nel senso, cioè, che presso la sede richiesta, vi sia una collocazione compatibile con lo stato del militare, e che l’assegnazione possa, dunque, avvenire nel limite delle posizioni organiche previste per il ruolo e il grado (Cons. Stato, sez. IV, 16 febbraio 2018, n. 987);
c) l’esercizio del potere discrezionale da parte dell’Amministrazione – e, dunque, la verifica della compatibilità del trasferimento ex art. 33, comma 5, con le esigenze generali del servizio – deve consistere in una verifica e ponderazione accurate delle esigenze funzionali, la quale deve risultare da una congrua motivazione;
d) con la conseguenza che, per negare il trasferimento, le esigenze di servizio non possono essere né genericamente richiamate, né fondarsi su generiche valutazioni in ordine alle scoperture di organico ovvero alle necessità di servizio da fronteggiare, ma devono risultare da una indicazione concreta di elementi ostativi, riferiti alla sede di servizio in atto, anche rispetto alla sede di servizio richiesta, e dalla considerazione del grado e/o della posizione di ruolo propri del richiedente, così come del resto oggi testualmente previsto dall’art. 981, comma 1, lett. b), del c.o.m., secondo cui l’applicazione dell’art. 33, comma 5, della l. n. 104 del 1992, avviene, “nel limite, per il personale di Esercito italiano, Marina militare, Aeronautica militare e Arma dei Carabinieri, delle posizioni organiche previste per il ruolo e il grado, vacanti nella sede di richiesta destinazione”.
11. Ciò posto, nel caso di specie, l’Amministrazione non ha fornito una motivazione idonea a giustificare il proprio diniego.
Essa ha infatti sottolineato e ribadito in sede di appello che la posizione di Comandante di plotone Tramat (posizione di provenienza del ricorrente) nei Reparti di fanteria ha maggiore rilievo ai fini delle proprie esigenze operative rispetto ai Reparti di artiglieria, perché i primi “si contraddistinguono per caratteristiche tecnico/tattiche che garantiscono una capacità d’impiego operativo connotata da maggiore versatilità e proiettabilità tali da renderli particolarmente funzionali rispetto ai compiti nazionali e internazionali che la F.A. è chiamata attualmente a svolgere”.
Tuttavia – come fatto rilevare dall’appellato – poiché egli fruisce dei permessi ex art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992, non può essere utilmente impiegato in tali operazioni e nella attività addestrative ad esse propedeutiche (art. 1506, comma 1, lett. h-bis), del d.lgs. n. 66 del 2010).
Il TAR pertanto, nel rilevare il carattere “poco persuasivo” delle valutazioni dell’Amministrazione, non ha operato un sindacato di merito, non consentito al giudice amministrativo, ma si è limitato a rilevare l’astrattezza delle ragioni che sorreggono il diniego, non essendo sufficiente a giustificarlo, avuto riguardo alla concreta condizione di impiego dell’originario ricorrente, la condizione di “equilibrio” fra le due sedi, ossia il fatto che il trasferimento – che comporta la copertura della sede di destinazione nella medesima posizione organica e specializzazione in atto rivestita – determini anche un’eguale scopertura della sede di provenienza.
In sostanza, non è stata effettuata “un’attenta comparazione tra il disservizio potenzialmente procurato alla sede di -OMISSIS- dal trasferimento del ricorrente e la disponibilità di destinare alla sede di -OMISSIS- una risorsa nuova e professionalmente qualificata”.
Come rilevato dal TAR, tale disservizio, costituente il discrimine del giudizio di bilanciamento, “è stato prospettato, nell’impugnato diniego, nei termini di una mera “disfunzione”, cioè nella necessità di dover sostituire il sig. -OMISSIS- con un altro sottufficiale (ma, nel contempo, non è stato considerato che, per effetto del trasferimento, la sede di -OMISSIS- otterrebbe un incremento della dotazione organica), senza neppure che siano state indicate precise esigenze operative; dunque non si è rivelato tale da giustificare la decisione di negare il trasferimento”.
A ciò si aggiunga il fatto che l’appellato, dopo l’espletamento dell’obbligatorio Corso di Branca, è comunque destinato a cambiare incarico (circostanza non contestata dall’Amministrazione).
Allo stesso modo non è stato adeguatamente ponderato che non è la distanza tra le due sedi a rilevare, bensì quella che ogni giorno deve essere affrontata dall’appellato (pari a 320 Km) per recarsi al lavoro e per prestare assistenza al fratello.
12. In definitiva, per quanto testé argomentato, l’appello deve essere respinto.
Sussistono tuttavia giusti motivi – in relazione all’evoluzione della giurisprudenza della Sezione – per compensare tra le parti le spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello, n. 1722 del 2019, di cui in premessa, lo respinge.
Compensa tra le parti le spese del grado.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2020 – tenutasi in videoconferenza da remoto – con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Greco – Presidente
Oberdan Forlenza – Consigliere
Nicola D’Angelo – Consigliere
Silvia Martino – Consigliere, Estensore
Giuseppa Carluccio – Consigliere

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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