Corte di Cassazione, sezione I, sentenza 25 marzo 2015, n. 6020. In un contratto di affitto di azienda avente oggetto «l’attività di acquisto e vendita al minuto di generi alimentari», l’apertura di un altro supermercato a 200 metri, con conseguente perdita di fatturato, integra la rottura del patto di non concorrenza, siglato tra le parti, e dà diritto al risarcimento del danno oltreché alla risoluzione del rapporto

(OMISSIS) s.n.c. agiva nei confronti della soc.coop. a r.l. (OMISSIS) esponendo: che (OMISSIS) le aveva affittato, con contratto del 19/1/94, l’azienda commerciale avente ad oggetto l’attivita’ di acquisto e vendita al minuto di generi alimentari e tutto quanto concesso nell’autorizzazione amministrativa n. 5150, rilasciata dal comune di Parma il 3/1/94 a favore di (OMISSIS); che l’articolo 26 del contratto prevedeva che il concedente e l’affittuario, per la durata del contratto e sino a cinque anni dallo scioglimento, non potessero svolgere ne’ direttamente ne’ per interposta persona e/o societa’ attivita’ in concorrenza o a danno dell’azienda affittata; che dal 31/7/96, (OMISSIS), a mezzo di (OMISSIS) s.r.l. di cui deteneva l’intero capitale sociale, aveva iniziato a svolgere attivita’ in concorrenza, a circa 200 metri dal supermercato della (OMISSIS); che a ragione di cio’, il fatturato dell’attrice aveva subito un notevole e continuo calo; che per fatto imputabile a (OMISSIS), era stata posticipata la conclusione del contratto di affitto da ottobre a gennaio 1994, con la conseguente perdita di quattro mensilita’ di retribuzione per i soci (OMISSIS) e (OMISSIS), che avevano interrotto le precedenti attivita’ lavorative; che (OMISSIS) aveva chiesto come condizione per la prosecuzione del contratto l’esclusione dei soci (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), ai quali (OMISSIS) aveva dovuto corrispondere una buonuscita; di essere stata costretta, per tutelare le proprie legittime aspettative nascenti dal contratto ed a fronte di un danno stimabile in circa lire due miliardi, ad opporre a (OMISSIS) l’eccezione di cui all’articolo 1460 c.c., sospendendo il pagamento dei canoni di affitto e delle merci fornite da (OMISSIS) ed ogni altro pagamento.

(OMISSIS) chiedeva pertanto che (OMISSIS) venisse ritenuta inadempiente al contratto, e, ritenuto legittimamente sospeso il pagamento dei canoni e delle merci, venisse (OMISSIS) condannata al risarcimento del danno, con estinzione di ogni obbligazione dell’attrice e compensazione con le eventuali ragioni di credito della convenuta.

Nel costituirsi, (OMISSIS) in particolare eccepiva che la (OMISSIS) aveva aderito in data 28/12/1993, stipulando il contratto di concessione distributiva ed il contratto di affitto d’azienda, alla (OMISSIS), avente lo scopo, tra l’altro, di acquistare anche in leasing e cedere in locazione o affitto immobili commerciali o aziende al dettaglio ai soci, per favorire lo sviluppo della categoria; che tra gli esercizi commerciali che facevano capo a (OMISSIS), vi era anche quello affittato alla (OMISSIS) s.n.c., di cui si doleva la (OMISSIS), operante da data antecedente all’acquisto da parte di (OMISSIS), ed affidato a (OMISSIS) s.r.l. solo in vista dell’affitto ad altro socio, (OMISSIS) s.n.c., e che pertanto mancavano i presupposti della concorrenza; che (OMISSIS) aveva violato lo statuto sociale, chiudendo l’esercizio affittato e rendendosi morosa nel pagamento delle merci vendutele da (OMISSIS) e nel pagamento dei canoni, fin dal 1998.

Conad chiedeva pertanto in riconvenzionale dichiararsi l’inadempimento della (OMISSIS) ai due contratti ed allo statuto, con risoluzione dei due contratti, ed instava per il risarcimento dei danni e, tra l’altro, per il pagamento dei canoni e delle merci.

Con separato atto di citazione, (OMISSIS), sulla base degli stessi fatti dedotti nel primo giudizio, chiedeva la risoluzione del contratto d’affitto per inadempimento di (OMISSIS) ed il risarcimento dei danni.

(OMISSIS) si costituiva, assumendo difese identiche a quelle gia’ svolte.

Le due cause venivano riunite e, all’esito di istruttoria e di C.T.U. contabile, il Tribunale, con sentenza del 9/5/03, dichiarava la risoluzione del contratto di affitto di azienda per l’inadempimento di (OMISSIS) e l’estinzione di ogni obbligazione di (OMISSIS) verso la convenuta, che condannava al pagamento della somma di euro 51.645,70, oltre interessi legali; respingeva le rimanenti domande delle parti e condannava (OMISSIS) alle spese.

La Corte d’appello di Bologna, con sentenza depositata il 15/6/2009, ha respinto l’appello di (OMISSIS) soc. coop., incorporante (OMISSIS), e condannato l’appellante alle spese.

La Corte di merito ha ritenuto l’inammissibilita’ per novita’ della prospettazione dell’appellante della nullita’ della clausola sub articolo 26 del contratto, rilevando peraltro il chiaro tenore testuale della stessa; ha ritenuto provata, alla stregua delle prove assunte, la violazione del patto di non concorrenza, ed ha considerato la gravita’ di detto inadempimento ai fini della risoluzione, attesa l’apertura dell’ ipermercato a breve distanza dal locale ove (OMISSIS) esercitava la propria attivita’ e considerato il notevole calo di fatturato di questa, come evidenziato dalla C.T.U..

Quanto alle domande riconvenzionali di (OMISSIS), ha rilevato che il mancato pagamento dei canoni di affitto e delle merci era conseguente alla condotta commercialmente non corretta di (OMISSIS), e l’inadempimento di (OMISSIS) non era colpevole, essendo stato determinato dalla condotta inadempiente della controparte.

Avverso detta pronuncia ricorre (OMISSIS), con ricorso affidato a dieci motivi.

Si difendono con controricorso (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS).

La societa’ intimata non ha svolto difese.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.1.- Vanno affrontate in via preliminare le eccezioni di inammissibilita’, fatte valere dai controricorrenti (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), e comunque rilevabili d’ufficio.

(OMISSIS) e (OMISSIS) sostengono l’inammissibilita’ del ricorso proposto nei loro confronti, in quanto notificato oltre il termine ex articolo 327 c.p.c.; i controricorrenti sostengono altresi’ l’inammissibilita’ del ricorso nei confronti della (OMISSIS) s.a.s. in liquidazione, per essere stata la societa’ cancellata dal Registro delle imprese il 17 marzo 2006 (evento non dichiarato ne’ reso noto mediante notificazione nel giudizio di merito), per cui la notifica effettuata alla societa’ presso il domicilio eletto deve ritenersi tamquam non esset.

Dette eccezioni sono infondate, atteso il principio espresso nella recentissima pronuncia delle Sezioni unite 15295/2014, secondo cui la morte o la perdita di capacita’ della parte costituita a mezzo di procuratore, dallo stesso non dichiarate in udienza o notificate alle altre parti, comportano, giusta la regola dell’ultrattivita’ del mandato alla lite, che: a) la notificazione della sentenza fatta a detto procuratore, ex articolo 285 c.p.c., e’ idonea a far decorrere il termine per l’impugnazione nei confronti della parte deceduta o del rappresentante legale di quella divenuta incapace; b) il medesimo procuratore, qualora originariamente munito di procura alla lite valida per gli ulteriori gradi del processo, e’ legittimato a proporre impugnazione – ad eccezione del ricorso per cassazione, per cui e’ richiesta la procura speciale – in rappresentanza della parte che, deceduta o divenuta incapace, va considerata, nell’ambito del processo, tuttora in vita e capace; c) e’ ammissibile la notificazione dell’impugnazione presso di lui, ai sensi dell’articolo 330 c.p.c., comma 1, senza che rilevi la conoscenza “aliunde” di uno degli eventi previsti dall’articolo 299 c.p.c., da parte del notificante.

L’avvenuta cancellazione dal Registro delle imprese della societa’ determina un’ulteriore considerazione.

Con la cancellazione del 17/3/2006, e quindi nella vigenza del diritto societario riformato dal Decreto Legislativo n. 6 del 2003, si e’ determinata l’estinzione della societa’, e, come affermato nelle pronunce delle Sezioni unite, 6070 e 6071 del 2013, ove non corrisponda il venir meno di ogni rapporto giuridico facente capo alla societa’ estinta, si determina un fenomeno di tipo successorio, in virtu’ del quale: a) l’obbligazione della societa’ non si estingue, cio’ che sacrificherebbe ingiustamente il diritto del creditore sociale, ma si trasferisce ai soci, i quali ne rispondono, nei limiti di quanto riscosso a seguito della liquidazione o illimitatamente, a seconda che, “pendente societate”, fossero limitatamente o illimitatamente responsabili per i debiti sociali; b) i diritti e i beni non compresi nel bilancio di liquidazione della societa’ estinta si trasferiscono ai soci, in regime di contitolarita’ o comunione indivisa, con esclusione delle mere pretese, ancorche’ azionate o azionabili in giudizio, e dei crediti ancora incerti o illiquidi, la cui inclusione in detto bilancio avrebbe richiesto un’attivita’ ulteriore (giudiziale o extragiudiziale), il cui mancato espletamento da parte del liquidatore consente di ritenere che la societa’ vi abbia rinunciato, a favore di una piu’ rapida conclusione del procedimento estintivo.

In applicazione dei detti principi, deve pertanto ritenersi che la notifica del ricorso per cassazione alla societa’ presso il procuratore costituito nel grado precedente e’ valsa ad instaurare tempestivamente il presente giudizio nei confronti di tutti gli intimati; peraltro, il ricorso proposto nei confronti della societa’ ormai estinta e’ per detta ragione inammissibile, proseguendo il giudizio nei confronti dei soci, contraddittori necessari; e tale successione induce altresi’ a rilevare che, attesa la tempestivita’ della notifica al (OMISSIS), si sarebbe al piu’ dovuto disporre l’integrazione del contradditorio nei confronti degli altri soci, integrazione evidentemente non necessaria, essendosi questi gia’ costituiti.

Quanto all’ulteriore profilo di inammissibilita’ del ricorso per violazione del principio di specificita’ e di autosufficienza (rectius, mancato rispetto dell’articolo 366, n. 6), si tratta di valutazioni che dovranno essere condotte in sede di esame dei singoli motivi.

1.2.- Col primo motivo del ricorso, (OMISSIS) denuncia la violazione dell’articolo 345 c.p.c., sostenendo di essersi limitata in secondo grado a sollevare l’eccezione di nullita’ della clausola sub articolo 26 del contratto, rilevabile d’ufficio, deducendo che detta pattuizione, piu’ ampia rispetto al disposto di cui all’articolo 2557 c.c., comma 1, impediva di fatto alla stessa (OMISSIS) lo svolgimento della sua attivita’, da cui la nullita’ a ragione del comma 2 dell’articolo cit. (“Il patto di astenersi dalla concorrenza in limiti piu’ ampi di quelli previsti dal comma precedente e’ valido, purche’ non impedisca ogni attivita’ professionale dell’alienante”).

Col secondo motivo, (OMISSIS) si duole della falsa applicazione dell’articolo 2557 c.c., ribadendo che la clausola contrattuale pone limiti piu’ ampi di quelli previsti dal comma 1 della norma, impedendo a (OMISSIS) il perseguimento del proprio scopo sociale e quindi, lo svolgimento della propria “attivita’ professionale”.

2.1.- I due motivi, in quanto strettamente collegati, vanno valutati unitariamente e sono da ritenersi infondati.

Va rilevato che la prospettazione in secondo grado della nullita’ della clausola contrattuale, la cui violazione e’ stata posta da (OMISSIS) a base delle proprie domande, non viola l’articolo 345 c.p.c., attesa la possibilita’ di rilevare d’ufficio tale profilo. Ed infatti, e’ principio reiteratamente affermato che qualora sia in contestazione l’applicazione o l’esecuzione di un atto la cui validita’ rappresenti un elemento costitutivo della domanda, il giudice e’ tenuto a rilevare, in qualsiasi stato e grado del giudizio, l’eventuale nullita’ dell’atto, indipendentemente dall’attivita’ assertiva delle parti (tra le altre, vedi le pronunce delle sezioni unite, 14828/2012 e 26242/2014).

Nel caso di specie, peraltro, la Corte del merito, dopo avere affermato l’inammissibilita’ della dedotta nullita’, ha, sia pure in maniera sbrigativamente sintetica, valutato il profilo della validita’ della clausola, con argomentazione che richiede un piu’ adeguato sviluppo in questa sede, ex articolo 384 c.p.c., u.c..

La nullita’ invocata da (OMISSIS) non puo’ ritenersi sussistente, atteso che, nella interpretazione di buona fede della clausola ex articolo 26 del contratto d’affitto, il divieto di non concorrenza per la concedente per tutta la durata del contratto va correlato all’esercizio di attivita’ commerciali poste in un’area territorialmente idonea ad interferire con l’attivita’ dell’azienda affittata e non puo’ certo ritenersi esteso ad ogni attivita’ della concedente, in modo da inibire a questa “ogni attivita’ professionale”.

Ne consegue che non e’ riscontrabile la nullita’ ex se della clausola, come prospettata da (OMISSIS).

1.3.- Col terzo motivo, (OMISSIS) si duole della falsa applicazione dell’articolo 2557 c.c., per avere la Corte del merito ritenuto la prova delle condotte in violazione del divieto legale.

2.3.- Il motivo e’ inconferente, atteso che la decisione impugnata, al di la’ del riferimento al divieto legale di concorrenza, a pagina 10, e’ incentrata sul divieto convenzionale.

1.4.- Col quarto mezzo, la ricorrente si duole del vizio di violazione dell’articolo 1453 c.c., per non avere la Corte d’appello operato la doverosa comparazione tra gli inadempimenti delle parti.

2.4.- Il motivo e’ infondato.

La Corte d’appello, sia pure in modo sintetico, ha provveduto alla necessaria comparazione tra gli inadempimenti, ex articolo 1453 c.c., evidenziando in particolare la gravita’ della violazione da parte di (OMISSIS) del divieto di non concorrenza contrattuale, tanto da arrivare a ritenere che gli inadempimenti di (OMISSIS) erano stati causati “dalla condotta commercialmente non corretta della concedente”.

1.5.- Col quinto mezzo, la ricorrente denuncia il vizio di motivazione della sentenza impugnata, per non avere valutato l’articolo 17 del contratto (“l’affittuario non potra’ per nessun motivo ritardare il pagamento dell’affitto e non potra’ far valere alcuna eccezione od azione se non dopo eseguito il pagamento delle rate scadute e degli oneri accessori”), da cui si desume che le parti avevano attribuito preminente rilievo all’interesse di (OMISSIS) di ottenere il pagamento del corrispettivo del godimento dell’azienda.

Inoltre, secondo la ricorrente, la Corte del merito non ha valutato l’ulteriore decisivo fatto, provato dal doc. c) (comunicazione datata 16/2/96 del Presidente della (OMISSIS) incaricata dell’incasso delle fatture emesse da (OMISSIS)), che (OMISSIS) aveva iniziato a lasciare inadempiute le proprie obbligazioni, o a ritardarne l’adempimento, ben prima che (OMISSIS) iniziasse a gestire l’azienda concorrente; inoltre, l’affittuaria si era resa inadempiente anche al pagamento del corrispettivo delle merci di cui al diverso contratto di fornitura, di talche’ deve ritenersi incoerente la conclusione, tratta dalla Corte d’appello, della giustificazione del mancato pagamento da parte di (OMISSIS) per l’inadempimento di (OMISSIS) al divieto di concorrenza, previsto nel contratto d’affitto d’azienda.

2.5.- Il motivo e’ infondato.

Tutti i rilievi fatti valere da (OMISSIS) non sono idonei a privare la motivazione della sentenza impugnata della base argomentativa o comunque a scalfirne in modo decisivo la congruita’ e completezza:detto in altri termini, le circostanze, in tesi non considerate, non sono idonee a condurre ad una ricostruzione dei fatti diversa da quella esplicitata dalla Corte di merito.

Ed infatti, la clausola sub articolo 17 del contratto d’affitto riguarda profilo pianamente diverso rispetto a quello considerato nella clausola sub articolo 26; la circostanza che si siano manifestati inadempimenti della (OMISSIS) ancor prima di quelli di (OMISSIS) non determina di per se’ la maggiore gravita’ dei primi, ne’ in ogni caso il giudizio di comparazione tra gli inadempimenti delle parti si risolve avuto riguardo alla mera collocazione temporale degli stessi; la dedotta estraneita’, in tesi, al sinallagma del contratto d’affitto dell’inadempimento all’obbligazione di pagamento delle merci si risolverebbe nella non incidenza del detto inadempimento, ai fini della risoluzione del contratto d’affitto in oggetto.

1.6.- Col sesto motivo, la parte denuncia vizio di motivazione su altri profili, in relazione alla ritenuta gravita’ del proprio inadempimento ed alla condanna al risarcimento dei danni.

Secondo la parte, come sintetizzato nel momento di sintesi, ex articolo 366 bis c.p.c., ratione temporis applicabile, la motivazione della sentenza impugnata e’ illogica, perche’ non coerente con la decisiva circostanza che l’attivita’ denunciata da (OMISSIS) era in essere gia’ prima del contratto d’affitto d’azienda di cui si tratta, e rientrava tra gli scopi sociali di (OMISSIS), di cui (OMISSIS) era socia prima della stipula del contratto; inoltre, il calo del fatturato non risulta contestuale all’apertura del nuovo supermercato e si sarebbe accompagnato ad un aumento dell’utile netto.

2.6.- Il motivo presenta profili di infondatezza e di inammissibilita’.

Le circostanze enunciate nella prima parte del motivo sono prive del requisito della decisivita’: la qualita’ di socia di (OMISSIS) non incide sulla valutazione dello specifico patto contrattuale di cui all’articolo 26 dell’affitto d’azienda, in relazione al quale non viene ad incidere la preesistente apertura dell’altro supermercato nelle vicinanze di quello gestito dalla (OMISSIS).

Infine, i rilievi della parte relativi al rapporto tra il calo del fatturato e l’aumento dell’utile netto non possono essere esaminati nel presente giudizio, implicando l’esame di elementi fattuali ed una valutazione specificamente di merito.

1.7.- Col settimo mezzo, (OMISSIS) si duole del vizio di violazione dell’articolo 112 c.p.c. e deduce di essersi doluta, a pag. 17 dell’atto d’appello, del risarcimento del danno, comprensivo anche del preteso danno dei soci, per avere questi lasciato la propria precedente attivita’.

2.7.- Il motivo e’ fondato.

Come risulta dalla verifica dell’atto d’appello, esaminabile direttamente da questa Corte attesa la natura del vizio denunciato, (OMISSIS) aveva censurato in atto d’appello la sentenza del Tribunale per avere riconosciuto il risarcimento del danno, comprensivo dei danni riportati dai soci della (OMISSIS) per avere lasciato la precedente attivita’, in vista dell’apertura della nuova.

Su tale censura, prospettata sul fondato rilievo della non attribuibilita’ alla societa’ di danni propri dei soci, la Corte del merito non si e’ pronunciata.

1.8.- Col l’ottavo mezzo, (OMISSIS) denuncia l’ulteriore violazione dell’articolo 112 c.p.c., per non essersi la Corte d’appello pronunciata sulle domande riconvenzionali di (OMISSIS) in entrambi i giudizi, di pagamento delle merci prima della domanda di risoluzione del contratto d’affitto d’azienda e dei canoni d’affitto sino alla riconsegna dell’azienda, sostanzialmente coincidente con la data di proposizione della domanda avversaria di risoluzione.

1.9.- Con il nono motivo, la ricorrente si duole della falsa applicazione dell’articolo 1458 c.c..

In subordine, (OMISSIS), ove ritenuto che la Corte d’appello si sia pronunciata sulle domande riconvenzionali, ritiene che la stessa sia incorsa nella falsa applicazione dell’articolo 1458 c.c., atteso che l’effetto liberatorio conseguente alla risoluzione di un contratto di durata, come quello di cui si tratta, si attua solo per le obbligazioni relative alla prosecuzione del rapporto, con effetto quindi ex nunc, ferme quindi le prestazioni eseguite ex uno latere, per le quali occorre ristabilire l’equilibrio sinallagmatico tra prestazione e controprestazione.

2.8.- I due motivi, strettamente collegati, vanno esaminati congiuntamente, e sono da ritenersi infondati.

Non sussiste l’omessa pronuncia, avendo esplicitamente la Corte del merito affermato di non potere accogliere le domande riconvenzionali di (OMISSIS).

Non sussiste neppure il vizio denunciato ex articolo 360 c.p.c., n. 3, atteso che, come rilevato nella pronuncia 2902/2012, il principio di cui all’articolo 1458 c.c., comma 1, secondo cui nei contratti di durata – qual e’ l’affitto di azienda – la risoluzione non si estende alle prestazioni gia’ eseguite, sta a significare che la parte che abbia eseguito la sua prestazione puo’ pretendere la controprestazione fino alla data della pronuncia di risoluzione; ma (ovviamente) non significa che la controprestazione spetti anche a chi la prestazione non abbia concretamente reso; l’irretroattivita’ concerne le prestazioni eseguite; non quelle ineseguite, e l’esigenza di rispetto del sinallagma non viene meno neppure nella disciplina degli effetti della risoluzione.

Alla stregua di detto principio, va ritenuto che correttamente la Corte d’appello ha escluso la condanna di (OMISSIS) al pagamento dei canoni e delle merci dovuto prima della domanda di risoluzione, avendo ritenuto che l’inadempimento di (OMISSIS) era stato talmente grave da avere svuotato di contenuto la prestazione di questa, e da avere cosi’ causato l’inadempimento di (OMISSIS).

1.10.- Col decimo mezzo, (OMISSIS) denuncia vizio di motivazione della pronuncia, per non avere la Corte d’appello, a fronte della domanda di pagamento merci in forza del diverso contratto tra le parti, fatto cenno al collegamento funzionale dei due contratti.

2.10.- Il motivo e’ sostanzialmente inammissibile.

La doglianza e’ infatti priva di decisivita’, atteso che la parte si duole del mancato esplicito riconoscimento da parte della Corte bolognese del collegamento funzionale tra i due contratti, che essa stessa riconosce come “certamente ipotizzabile” nella specie, senza quindi negare che tale collegamento vi fosse, di talche’ la censura e’ intesa a cogliere una carenza della sentenza inidonea ex se a caducare la stessa.

3.1.- Conclusivamente, va accolto il solo settimo motivo, dichiarati inammissibili i motivi terzo e decimo, respinti gli altri; la sentenza impugnata va cassata in relazione al motivo accolto e va rimessa la causa di Bologna in diversa composizione, anche alla statuizione sulle spese del presente giudizio.

La Corte accoglie il settimo motivo, dichiara inammissibili i motivi terzo e decimo, respinge gli altri; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia alla Corte d’appello di Bologna in diversa composizione, anche per le spese del presente giudizio.