Corte di Cassazione, civile, Ordinanza|22 febbraio 2021| n. 4677.
In tema di trasferimento interprovinciale del personale scolastico, l’art. 13 del c.c.n.i. di settore dell’8 aprile 2016, nel riconoscere il diritto di precedenza al dipendente che assiste un genitore in condizione di handicap grave esclusivamente nelle operazioni di assegnazione provvisoria, non si pone in contrasto con la disposizione di cui all’art. 33 della l. n. 104 del 1992 – che attribuisce, tra l’altro, al lavoratore il diritto di scegliere la sede di lavoro più vicina alla persona da assistere, ove possibile -, poiché la norma contrattuale assegna a ciascuna situazione, in relazione alla sua gravità ed alle connesse esigenze di assistenza, una considerazione ai fini del trasferimento, così soddisfacendo l’esigenza basilare dell’amministrazione alla corretta gestione della mobilità del personale e collocandosi nell’ambito del principio del bilanciamento degli interessi che la l. n. 104 del 1992 privilegia.
Ordinanza|22 febbraio 2021| n. 4677
Data udienza 26 novembre 2020
Integrale
Tag/parola chiave: Lavoro pubblico – Contributi – Obbligazione contributiva – Forza maggiore non imputabile al datore di lavoro – Non incide sulla obbligazione contributiva – Eccezione – Clausola delle contrattazione collettiva
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE LAVORO
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. TORRICE Amelia – Presidente
Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – Consigliere
Dott. MAROTTA Caterina – Consigliere
Dott. TRICOMI Irene – rel. Consigliere
Dott. SPENA Francesca – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso 27661/2017 proposto da:
MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO presso il cui Ufficio domicilia in ROMA, alla VIA DEI PORTOGHESI n. 12;
– ricorrente –
contro
(OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS);
– controricorrente –
avverso la sentenza n. 329/2017 della CORTE D’APPELLO di GENOVA, depositata il 31/07/2017 R.G.N. 173/2017;
udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 26/11/2020 dal Consigliere Dott. IRENE TRICOMI;
il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Dott. FRESA Mario, ha depositato conclusioni scritte.
RITENUTO
1. Che la Corte d’Appello di Genova, con la sentenza n. 329 del 2017, in riforma della sentenza n. 91 del 2017 emessa dal Tribunale di Savona tra le parti, condannava il MIUR a riconoscere a (OMISSIS) l’applicazione del diritto di precedenza della L. n. 194 del 1992, ex articolo 33, comma 5, in riferimento al trasferimento interprovinciale della stessa.
2. La lavoratrice aveva adito il Tribunale chiedendo il riconoscimento dell’applicazione in proprio favore del diritto di precedenza, ai sensi della L. n. 104 del 1992, articolo 33, per essere familiare di riferimento del padre, soggetto portatore di handicap grave, e consequenzialmente del diritto al trasferimento presso la Provincia di Trapani.
Il Tribunale, nel rigettare la domanda, ha affermato che l’articolo 13 del CCNI di settore, nello stabilire che nei trasferimenti interprovinciali e’ riconosciuta la preferenza in via definitiva solo ai genitori adottivi, o a chi esercitava la tutela legale, mentre al figlio che assiste il genitore la precedenza e’ riconosciuta solo nelle operazioni di assegnazione provvisoria, non era in contrasto con la L. n. 104 del 1992, articolo 33, comma 5, in ragione del quale il lavoratore ha diritto di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro piu’ vicina al domicilio della persona da assistere.
La norma della contrattazione integrativa costituiva svolgimento della prevista “possibilita’”, delineando i presupposti regolativi del diritto di precedenza in ragione del bilanciamento tra gli interessi organizzativi dell’Amministrazione e quelli personali del docente.
3. La Corte d’Appello ha escluso che la norma del CCNI avesse portata meramente attuativa della disposizione legislativa primaria, in quanto mentre l’articolo 33, comma 5, cit., che ha carattere imperativo, limita il diritto alla scelta della sede ai casi in cui, in concreto, la preferenza dell’interessato non puo’ essere attuata (ad es. per mancanza di posti disponibili o per altre concrete esigenze della Pubblica Amministrazione), la norma del CCNI, contiene una regola diversa, che gradua la tipologia di trasferimento (definitiva/provvisoria) a seconda del legame tra disabile e docente.
Inoltre il CCNI non esplicitava le situazioni organizzative che potevano giustificare i dinieghi di precedenza, in quanto esprimeva, piuttosto, una regola generale ed astratta, diversa da quella della legge primaria, ed anzi con questa incompatibile.
Tanto premesso, la Corte d’Appello riconosceva il diritto alla preferenza definitiva anche su posti vacanti per la mobilita’ interprovinciale (e quindi non per la sola assegnazione provvisoria), ma da cio’ non faceva discendere il diritto al trasferimento, poiche’ quest’ultimo dipendeva pur sempre dall’esistenza di posti vacanti disponibili, e comunque da una valutazione comparativa con altre situazioni di precedenza, la cui valutazione spettava agli organi amministrativi.
4. Per la cassazione della sentenza di appello ricorre il MIUR, prospettando un motivo di impugnazione.
5. Resiste la lavoratrice con controricorso, eccependo in via preliminare l’inammissibilita’ del ricorso ai sensi dell’articolo 380-bis c.p.c..
6. La Procura generale ha depositato le conclusioni con cui ha chiesto il rigetto del ricorso.
CONSIDERATO
1. Che con l’unico motivo di ricorso il MIUR deduce la violazione o falsa applicazione della L. n. 104 del 1992, articolo 33, comma 5, articolo 12 preleggi e articoli 1362, 1366 e 1367, c.c., in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3.
Il ricorrente censura la statuizione che ha qualificato la L. n. 104 del 1992, articolo 33, comma 5, come norma imperativa, atteso che la stessa indica una mera possibilita’, e non attribuisce ai lavoratori un diritto assoluto e perfetto all’assegnazione della sede di servizio piu’ prossima alla residenza dell’assistito, ma una posizione giuridica condizionata. In tal senso, viene richiamata giurisprudenza di legittimita’ e amministrativa.
Pertanto, non attribuendo un diritto assoluto, tale norma non poteva essere ritenuta inderogabile o imperativa, e dunque tale da determinare la nullita’, anche solo parziale, ai sensi degli articoli 1418 e 1419 c.c., dell’articolo 13 del CCNI.
Comunque, assume il MIUR, anche qualora fosse riconosciuto alla L. n. 104 del 1992, articolo 33, comma 5, carattere imperativo, l’articolo 13 del CCNI, norma rispettosa della clausola generale di buona fede, non si porrebbe in contrasto con lo stesso, in quanto la considerazione delle esigenze relative al buon operato dell’Amministrazione rientrano legittimamente nella previsione della disposizione legislativa, che ha inteso contemperare i diversi interessi giuridicamente rilevanti, e ha lasciato alla contrattazione nazionale l’attuazione concreta di tali interessi.
Il Ministero richiama il principio di conservazione degli effetti giuridici, quale criterio ermeneutico che nella specie sarebbe stato violato.
Deduce, infine, che le proprie tesi trovavano riscontro in alcune decisioni della giurisprudenza di merito.
2. Il motivo, che supera il vaglio di ammissibilita’ per le argomentazioni poste in relazione al vizio dedotto, e’ fondato.
2.1. La L. n. 104 del 1992, articolo 33, comma 3, prevede che “A condizione che la persona handicappata non sia ricoverata a tempo pieno, il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravita’, coniuge, parente o affine entro il secondo grado (…) ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa. Il predetto diritto non puo’ essere riconosciuto a piu’ di un lavoratore dipendente per l’assistenza alla stessa persona con handicap in situazione di gravita’. (…). Il dipendente ha diritto di prestare assistenza nei confronti di piu’ persone in situazione di handicap grave, a condizione che si tratti del coniuge o di un parente o affine entro il primo grado o entro il secondo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravita’ abbiano compiuto i 65 anni di eta’ oppure siano anch’essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti”.
Come affermato dalla giurisprudenza di legittimita’ i permessi sono riconosciuti al lavoratore in ragione dell’assistenza al disabile, rispetto alla quale l’assenza dal lavoro deve porsi in relazione causale diretta, senza che il dato testuale e la “ratio” della norma ne consentano l’utilizzo in funzione meramente compensativa delle energie impiegate dal dipendente per la detta assistenza (Cass., n. 17968 del 2016).
La L. n. 104 del 1992, articolo 33, comma 5, nello stabilire l’agevolazione della precedenza, richiama dell’articolo 33,. comma 3: “Il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere ove possibile, la sede di lavoro piu’ vicina al domicilio della persona da assistere e non puo’ essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede”.
Dunque, ai fini del riconoscimento del diritto al trasferimento devono sussistere in capo al lavoratore le condizioni legali stabilite dall’articolo 33, comma 3, cit., da intendersi come l’essere il lavoratore coniuge, parente o affine entro il secondo grado, che assiste persona con handicap in situazione di gravita’, non ricoverata a tempo pieno.
2.2. Nel tempo la giurisprudenza di legittimita’ (cfr., Cass., S.U., n. 7945 del 2008, Cass. n. 585 del 2016, n. 7120 del 2018, n. 6150 del 2019, n. 20243 del 2020) ha avuto modo di esaminare la natura dell’agevolazione in questione nell’ambito di una piu’ ampia lettura dell’articolo 33 cit., atteso che la stessa puo’ essere esercitata “ove possibile”.
Si e’ cosi’ posto in evidenza, come tale diritto, a differenza della precedenza nella sede riconosciuta alla persona handicappata dalla L. n. 104 del 1992, articolo 21, deve tener conto di un bilanciamento tra interessi tutti costituzionalmente protetti, di modo che il suo esercizio risulti compatibile con le esigenze organizzative della pubblica amministrazione datore di lavoro, su cui grava l’onere della prova di circostanze ostative all’esercizio dello stesso.
Ed infatti, se da un lato vanno considerate le esigenze funzionali al buon andamento dell’amministrazione (articolo 97 Cost.), dall’altro occorre tenere presente che le misure previste dall’articolo 33, comma 5, devono intendersi come razionalmente inserite in un ampio complesso normativo riconducibile al principio sancito dall’articolo 3 Cost., comma 2, che deve trovare attuazione mediante meccanismi di solidarieta’ che non si identificano esclusivamente con l’assistenza familiare e che, come si e’ detto, devono coesistere con altri valori costituzionali.
D’altro canto la L. n. 104 del 1992, articolo 33, comma 5, come posto in evidenza dalla giurisprudenza di questa Corte, non obbliga il lavoratore a scegliere la sede che appaia piu’ conveniente per l’assolvimento dei compiti di assistenza, ma gli attribuisce solo il diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro piu’ vicina al domicilio della persona da assistere e di non essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede (Cass., n. 7981 del 2018).
2.3. L’articolo 13 del CCNI mobilita’ personale docente, educativo e ATA scuola a.s. 2016/2017 del 8 aprile 2016, che regola, per quanto qui rileva, il sistema delle precedenze, al punto V, che reca “Assistenza al coniuge, ed al figlio con disabilita’; assistenza da parte del figlio referente unico al genitore con disabilita’; assistenza da parte di chi esercita la tutela legale”, stabilisce, tra l’altro, nell’ambito provinciale (Fase A, punto 1), in relazione alla posizione del figlio che assiste un genitore in qualita’ di referente unico, quanto segue.
Prevede la precedenza in presenza di tutte le sottoelencate condizioni: 1. documentata impossibilita’ del coniuge di provvedere all’assistenza per motivi oggettivi; 2. documentata impossibilita’, da parte di ciascun altro figlio di effettuare l’assistenza al genitore disabile in situazione di gravita’ per ragioni esclusivamente oggettive, tali da non consentire l’effettiva assistenza nel corso dell’anno scolastico. (…) 3. essere anche l’unico figlio che ha chiesto di fruire periodicamente nell’anno scolastico in cui si presenta la domanda di mobilita’, dei 3 giorni di permesso retribuito mensile per l’assistenza (…).
Stabilisce, in una prospettiva di favore per il lavoratore, che in assenza anche di una sola delle suddette condizioni, per il figlio referente unico che assiste un genitore in presenza di coniuge o di altri figli, la precedenza nella mobilita’ provinciale prevista dalla L. n. 104 del 1992, potra’ essere fruita esclusivamente nelle operazioni di assegnazione provvisoria.
Prevede – disposizioni su cui verte in particolare la controversia in esame – che nei trasferimenti interprovinciali e’ riconosciuta la precedenza ai soli genitori, anche adottivi, o a chi, individuato dall’autorita’ giudiziaria competente, esercita legale tutela e successivamente al coniuge del disabile in situazione di gravita’, obbligati all’assistenza. Il figlio che assiste il genitore in situazione di gravita’ ha diritto ad usufruire della precedenza tra provincie diverse esclusivamente nelle operazioni di assegnazione provvisoria, fermo restando il diritto a presentare la domanda di mobilita’.
2.4. Va premesso che la norma contrattuale da ultimo richiamata va interpretata nell’ambito della complessiva disciplina dell’articolo 13 del CCNI, atteso l’intreccio delle diverse misure previste, in ambito provinciale (fase comunale e fase provinciale) e in ambito interprovinciale, dovendosi in primo luogo vagliare la legittimita’ della graduazione tra precedenza definitiva e provvisoria in ambito provinciale (Fase A, punto 1). Tale modello rientra nel legittimo bilanciamento degli interessi che vengono in rilievo, conformandone, tuttavia, come segue le condizioni di fruizione.
La regolamentazione della precedenza dettata dall’articolo 13 del CCNI, infatti, risulta coerente con la L. n. 104 del 1992, articolo 33, una volta conformatone il contenuto alla luce della corretta interpretazione di quest’ultimo.
La previsione della contrattazione integrativa della necessaria fruizione in capo al lavoratore dei permessi di cui all’articolo 33, comma 3, per accedere all’agevolazione della precedenza in questione, non e’ richiesta dall’articolo 33, comma 5, cit., mentre costituiscono logico sviluppo della condizione di assistenza al genitore in situazione di gravita’, che fondi la precedenza in ambito provinciale, sia l’impossibilita’ del coniuge di provvedere all’assistenza per motivi oggettivi, sia la documentata impossibilita’, da parte di ciascun altro figlio di effettuare l’assistenza al genitore disabile in situazione di gravita’ per ragioni esclusivamente oggettive, tali da non consentire l’effettiva assistenza nel corso dell’anno scolastico.
Cosi’ conformato il contenuto dell’articolo 13 CCNI, la disciplina della precedenza nei trasferimenti interprovinciali, in esso prevista, non contrasta con la previsione della L. n. 104 del 1992, ponendo in evidenza che assegnando a ciascuna situazione, in relazione alla sua gravita’ ed alle connesse esigenze di assistenza, una considerazione ai fini del trasferimento, la stessa soddisfa l’esigenza basilare dell’amministrazione alla corretta gestione della mobilita’ del personale, e si colloca nell’ambito del principio del bilanciamento degli interessi che proprio la L. n. 104 del 1992 privilegia.
La contrattazione collettiva integrativa ha bilanciato, come nella precedenza provinciale (FASE A, punto), cosi’ nella precedenza interprovinciale, l’agevolazione della preferenza per il figlio che assiste il genitore in situazione di gravita’ con le esigenze dell’Amministrazione, riconoscendola sia pure in via provvisoria pur in mancanza di quelle ulteriori condizioni, come sopra precisate, fissate nel rispetto del legittimo bilanciamento dei diversi interessi che vengono in rilievo.
2.5. 11 ricorso, pertanto, va accolto. La sentenza va cassata con rinvio alla Corte d’Appello di Genova in diversa composizione che nel decidere la controversia fara’ applicazione dei principi sopra richiamati e provvedera’ anche alle spese del presente giudizio.
P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso. Cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese del presente giudizio alla Corte d’Appello di Genova in diversa composizione.
Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1-quater, da’ atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del cit. articolo 13, comma 1-bis, se dovuto.
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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