In tema di sottrazione internazionale di minori

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Corte di Cassazione, civile, Ordinanza|17 maggio 2021| n. 13214.

In tema di sottrazione internazionale di minori, ai sensi dell’art. 3 della Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980, la residenza abituale del minore deve individuarsi in considerazione della condivisa fissazione della stessa da parte dei genitori fino al trasferimento, restando irrilevante il ripetuto spostamento del minore da un’abitazione all’altra all’interno della stessa area territoriale, né incidendo sulla valutazione da compiere la preminenza del ruolo di un genitore nella relazione con il minore. (La S.C. ha cassato la pronuncia impugnata ed ha espresso il principio sopra indicato in relazione a vicenda in cui la madre aveva trasferito, senza il consenso del padre, il bambino in Italia dall’Inghilterra dove aveva prevalentemente vissuto, ancorché cambiando abitazione con una certa frequenza, e dove era stata fissata di comune accordo la residenza del minore).

Ordinanza|17 maggio 2021| n. 13214

Data udienza 18 gennaio 2021

Integrale

Tag/parola chiave: In tema di sottrazione internazionale di minori – Sottrazione internazionale di minori – Violazione dei diritti di custodia – Art. 8, Convenzione dell’Aja del 25/10/1980 – Art. 11, Reg. UE Bruxelles, II bis, 27/11/2013 – Residenza abituale del minore – Cassazione con rinvio

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. GENOVESE Francesco A. – Presidente

Dott. ACIERNO Maria – rel. Consigliere

Dott. TRICOMI Laura – Consigliere

Dott. IOFRIDA Giulia – Consigliere

Dott. DOLMETTA Aldo Angelo – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA
sul ricorso 37231/2019 proposto da:
(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS), giusta procura in calce al ricorso;
– ricorrente –
contro
(OMISSIS), domiciliata in Roma, Piazza Cavour, presso la Cancelleria Civile della Corte di Cassazione, rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS), giusta procura in calce al controricorso;
– controricorrente –
avverso il decreto del TRIBUNALE di FIRENZE, depositato il 26/11/2019;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 18/01/2021 dal cons. Dott. ACIERNO MARIA.

“In tema di sottrazione internazionale di minori”

FATTI DI CAUSA E RAGIONI DELLA DECISIONE

Il Tribunale per i Minorenni di Firenze e’ stato investito dal P.M. della richiesta di disporre il rientro del minore (OMISSIS) nato il (OMISSIS) in (OMISSIS) perche’ sottratto alla custodia del padre dalla madre (OMISSIS) e trasferito illecitamente in Italia. La richiesta e’ stata presentata per il tramite dell’Autorita’ Centrale britannica dal padre del minore ai sensi dell’articolo 8 della Convenzione dell’Aia del 25 ottobre 1980, cosi’ come integrato dall’articolo 11 del Reg. UE Bruxelles II bis del 27/11/2013, ed e’ stata inoltrata all’Autorita’ centrale italiana.
E’ emerso dallo svolgimento dei fatti contenuto nel provvedimento del Tribunale per minorenni che il minore ha vissuto dalla nascita in (OMISSIS), alternando la coabitazione con entrambi i genitori a trasferimenti reiterati presso i nonni paterni con la madre o con entrambi i genitori. La madre ha frequentemente viaggiato verso l’Italia fino all’ultimo trasferimento, per vacanze o soggiorni anche di qualche mese. Ha giustificato la decisione unilaterale di trasferimento con il comportamento violento del compagno anche davanti al minore ma non ha contestato che il padre non fosse d’accordo sull’allontanamento definitivo del minore.
Il padre ha evidenziato che la relazione sentimentale con la compagna e’ iniziata nel (OMISSIS); che entrambi avevano scelto di far nascere il bambino in (OMISSIS) dove volevano costruire un progetto di vita insieme. Ha riconosciuto che fu chiesto dalla compagna l’intervento dei servizi sociali e che la stessa si era trasferita dai nonni paterni del minore mentre lui aveva continuato ad abitare nella casa che inizialmente condivideva con la famiglia. Precisava di avere un buon lavoro e di potere occuparsi del bambino con l’aiuto dei propri genitori.
Il Tribunale per i minorenni ha escluso la sussistenza della sottrazione internazionale del minore rilevando come non fosse riconoscibile una residenza abituale del minore prima del trasferimento, in quanto lo stesso era stato oggetto di frequenti spostamenti ed e’ privo di radicamento in (OMISSIS). In particolare ha evidenziato che il bambino ha vissuto in (OMISSIS) dalla nascita ((OMISSIS)) al (OMISSIS); con la mamma e i nonni paterni; successivamente per qualche mese in Italia fino a (OMISSIS) dove lo ha raggiunto il padre nell’ultimo mese; ancora altri dieci mesi in (OMISSIS), sei mesi con i nonni paterni; un mese anche con entrambi i genitori, e, infine, con la madre per altri due mesi.
Avverso tale pronuncia ha proposto ricorso per cassazione il padre del minore, affidandosi a due motivi. Ha resistito con controricorso la madre del minore.

 

“In tema di sottrazione internazionale di minori”

Nel primo motivo viene dedotta la violazione degli articoli 3 e 15 della Convenzione dell’Aja oltre che l’omesso esame di fatti decisivi per avere il Tribunale per i minorenni escluso che il minore avesse la residenza abituale in (OMISSIS), affermata invece dalla Corte di Bristol con provvedimento datato 11/6/2019 nel quale e’ espressamente affermata la giurisdizione del giudice britannico proprio per l’accertamento della residenza abituale in (OMISSIS). Il tribunale per i minorenni non ha applicato i criteri stabiliti dalla Convenzione dell’Aja per stabilire la residenza abituale del minore, valorizzando il periodo successivo alla sottrazione, e per il precedente, riconoscendo del tutto contraddittoriamente che il minore aveva vissuto prevalentemente in (OMISSIS) pur se non con assoluta continuita’ in un’unica abitazione.
Ne secondo motivo viene dedotto l’omesso esame di fatti decisivi relativi all’illecita sottrazione per essere il giudizio stato incentrato sulle capacita’ genitoriali paterne e sulla valutazione delle accuse della madre del minore, ancorche’ sfornite di prove.
Ritiene il Collegio che l’esame dei due motivi richieda una sintetica illustrazione del quadro normativo applicabile.
L’articolo 3 della Convenzione dell’Aja individua l’illecito della sottrazione internazionale nel trasferimento o mancato rientro di un minore che avvenga in violazione dei diritti di custodia assegnati congiuntamente o individualmente, in base alla legislazione dello Stato nel quale il minore aveva la sua residenza abituale immediatamente prima del suo trasferimento o del suo mancato rientro. E’ necessario tuttavia che il diritto di custodia sia esercitato effettivamente. Tale diritto puo’ derivare direttamente dalla legge, da una decisione giudiziaria o amministrativa, o da un accordo in vigore in base alla legislazione del predetto Stato.
Nella specie non e’ messa in discussione, dal Tribunale per i minorenni, ne’ la titolarita’ ne’ l’esercizio del diritto di custodia in capo al ricorrente. La controricorrente non ha contestato di aver deciso ed attuato il trasferimento unilateralmente e senza il consenso del padre del minore. Il Tribunale per i minorenni ha attribuito alla madre “l’esercizio principale” della responsabilita’ genitoriale ma senza ancorare tale valutazione ad una previsione normativa o statuizione giudiziale e senza precisare quali conseguenze potessero derivare da tale impropria qualificazione, non essendo stata neanche adombrata l’applicabilita’ delle deroghe all’ordine di rientro stabilite nell’articolo 13 della Convenzione dell’Aja, e consistenti o nel mancato esercizio del diritto di affidamento in sede di trasferimento o di rientro o nel fondato rischio di grave pregiudizio per il minore.
Il Tribunale ha, invece, considerato solo ai fini della mancata individuazione di una residenza abituale del minore, la preminenza del ruolo materno nella relazione con il minore.
Questa valutazione non e’ tuttavia condivisibile. La individuazione della residenza abituale del minore si fonda su indici fattuali e giuridici predeterminati dalla stessa Convenzione dell’Aja, consistenti nell’accertamento del regime di affidamento o custodia (non della sua corrispondenza all’interesse preminente del minore) vigente tra le parti e derivante dalla legge, da un provvedimento giudiziale, o dall’accordo di esse e dalla verifica dell’area territoriale nella quale il minore ha vissuto piu’ stabilmente. I due indicatori s’intersecano, dal momento che ove, come nella specie, viga il principio della bigenitorialita’ e della pari condizione nella titolarita’ ed esercizio della responsabilita’ genitoriale, si deve ritenere che la residenza abituale sia da rinvenirsi alla luce della condivisa fissazione della stessa da parte dei genitori fino al trasferimento, mentre non rilevano gli spostamenti successivi salvo che la richiesta relativa al rimpatrio pervenga oltre l’anno dal trasferimento.
Nella specie la custodia legale bigenitoriale paritaria (ovvero: la titolarita’ e l’esercizio della responsabilita’ genitoriale) e’ stata effettiva fino al trasferimento di cui si assume l’illiceita’: il minore e’ nato in (OMISSIS); ha vissuto nella stessa area territoriale in due abitazioni diverse (quella inizialmente vocata a nucleo familiare e quella dei genitori del padre) sempre sull’accordo dei genitori e con la partecipazione effettiva di entrambi. Il padre ha abitato con il figlio sia nella casa familiare che presso i genitori, lo ha raggiunto quotidianamente quando la madre si e’ trasferita dai genitori di lui, ha unitamente alla compagna ricostituito e sciolto la coabitazione; ha provveduto al figlio, non vi e’ stata alcuna modifica legale del regime di affidamento previsto dalla legge prima del trasferimento.
Sull’accordo delle parti il minore e’ stato per qualche mese in Italia ove l’ha raggiunto anche il padre. La situazione di diritto e quella di fatto conducono univocamente a ritenere che la residenza abituale non solo non potesse dirsi insussistente ma che fosse frutto di una scelta del tutto condivisa tra i genitori, con valutazione da svolgersi in relazione alla situazione di fatto anteriore al trasferimento.
E’ astrattamente condivisibile l’assunto del Tribunale per i minorenni, secondo il quale lo strumento di tutela urgente previsto dalla Convenzione dell’Aja, sulla sottrazione Internazionale di minori, si fonda sulla configurabilita’ della residenza abituale del minore stesso al fine di radicare non solo la competenza giurisdizionale in tema di resp. genitoriale ma anche il regime giuridico applicabile in tema di affidamento del minore. Ove sia oggettivamente non rinvenibile una residenza abituale non puo’ esserci sottrazione internazionale, e la violazione degli obblighi che la responsabilita’ genitoriale impone al genitore deve essere accertata negli ordinari giudizi relativi ai conflitti familiari.
Tuttavia, l’accertamento della residenza abituale deve essere svolto in modo rigoroso e nel rispetto dei parametri normativi costituendo requisito indefettibile dell’applicazione del sistema di protezione del minore previsto dalla Convenzione dell’Aja. Nella specie la coppia ha fissato la sua vita familiare e quella del minore in (OMISSIS) e tale scelta e’ stata frutto di una decisione assunta fin da prima della nascita del figlio. E’ irrilevante, ai fini della incontestata mancanza di consenso dell’altro genitore al trasferimento, lo spostamento da un’abitazione all’altra e neanche la separazione temporanea dei genitori.
Il Collegio condivide l’orientamento (Cass. 30123 del 2017) secondo il quale l’accertamento di fatto della residenza abituale ai fini del presente giudizio, e’ incensurabile, ma nella specie, l’indagine fattuale e’ stata radicalmente carente perche’ disancorata dai parametri normativi che la informano.

“In tema di sottrazione internazionale di minori”

L’aver escluso sia pure al limitato fine del giudizio in questione e delle sue peculiarita’ che al minore possa attribuirsi una residenza abituale nel caso di specie integra una violazione effettiva dell’articolo 3 della Convenzione perche’ autorizza il trasferimento non concordato ed unilaterale di un minore da un luogo dove i genitori avevano fissato la vita familiare e che anche in chiave prognostica doveva considerarsi la residenza abituale del minore, soltanto perche’ vi e’ stata una relativa mobilita’ interna (peraltro all’interno della stessa area territoriale ed in habitat usuali per il minore come la casa dei nonni paterni). Il richiamo all’effettivita’ della custodia contenuto nel controricorso non sposta la erroneita’ e la parzialita’ della valutazione svolta dal giudice del merito dal momento che non viene ne’ accertato ne’ affermato che la custodia non sia effettiva, ma soltanto che vi sia stata una prevalenza del rapporto tra il minore e la madre, senza fornire a questa dichiarazione una specifica qualificazione giuridica.
In conclusione il ricorso deve essere accolto nei limiti in cui non e’ stata accertata, nonostante la pluralita’ d’indicatori acquisiti al processo, la residenza abituale del minore, essendo di conseguenza mancato un reale accertamento sull’illecito lamentato.
All’accoglimento consegue la cassazione con rinvio anche per le spese processuali di questa fase.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso. Cassa il provvedimento impugnato e rinvia la causa al Tribunale per i minorenni di Firenze in diversa composizione.
In caso di diffusione del presente provvedimento omettere le generalita’ e gli altri dati identificativi, a norma del Decreto Legislativo n. 196 del 2003, articolo 52 in quanto imposto dalla legge.

 

“In tema di sottrazione internazionale di minori”

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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