In tema di riesame avverso provvedimenti impositivi di misure cautelari personali

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Corte di Cassazione, sezione sesta penale, Sentenza 17 maggio 2019, n. 21779.

La massima estrapolata:

In tema di riesame avverso provvedimenti impositivi di misure cautelari personali, il diritto della persona sottoposta a restrizione della libertà a partecipare all’udienza non è sottoposto a limitazioni o decadenze, purchè la relativa richiesta sia esercitata in tempo utile per consentire di organizzare la tempestiva traduzione, ai fini del regolare svolgimento del procedimento di cui all’art. 309 cod. proc. pen. (Fattispecie in cui la Corte ha annullato con rinvio l’ordinanza del tribunale del riesame che aveva rigettato la richiesta dell’indagato di partecipare all’udienza ritenendola tardiva perché non formulata con il ricorso “de libertate”, ma contestualmente alla notificazione dell’avviso di fissazione dell’udienza stessa).

Sentenza 17 maggio 2019, n. 21779

Data udienza 22 marzo 2019

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MOGINI Stefano – Presidente

Dott. CALVANESE Ersilia – Consigliere

Dott. DE AMICIS Gaeta – rel. Consigliere

Dott. AMOROSO Riccardo – Consigliere

Dott. COSTANTINI Antonio – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
(OMISSIS), nato a (OMISSIS);
avverso l’ordinanza del 26/11/2018 del TRIB. LIBERTA’ di MESSINA;
Udita la relazione svolta dal Consigliere, Dott. GAETANO DE AMICIS;
sentite le conclusioni del PG, Dott.ssa BARBERINI ROBERTA MARIA, che ha chiesto l’inammissibilita’ del ricorso;
udito il difensore avvocato (OMISSIS) del foro di CATANIA il quale, nel depositare motivi nuovi, ha concluso insistendo nell’accoglimento del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza del 26 novembre 2018 il Tribunale di Messina ha rigettato la richiesta di riesame presentata nell’interesse di (OMISSIS), confermando l’ordinanza applicativa della misura cautelare della custodia in carcere nei suoi confronti emessa in data 19 ottobre 2018 dal G.i.p. presso il Tribunale di Messina, relativamente al reato di partecipazione ad un’associazione mafiosa (capo 1) dell’imputazione provvisoria) la cui realizzazione e’ stata contestata al predetto indagato sino al (OMISSIS).
Si contesta in particolare al predetto indagato di aver preso parte ad un sodalizio operante nel messinese e facente capo alla famiglia (OMISSIS) quale propaggine della compagine mafiosa riconducibile al cd. “clan (OMISSIS)- (OMISSIS)”, diretta in tempi recenti da (OMISSIS), nipote del (OMISSIS), unitamente al quale lo (OMISSIS) avrebbe gestito uno dei settori di interesse dell’associazione, quello concernente l’attivita’ relativa ai giochi ed alle scommesse clandestine, sia mettendo a disposizione societa’ e contatti a lui riferibili, sia proponendo ed effettuando investimenti in quel settore.
2. Avverso la su indicata ordinanza ha proposto ricorso per cassazione il difensore dello (OMISSIS), che ha dedotto quattro motivi di doglianza il cui contenuto viene qui di seguito sinteticamente illustrato.
2.1. Con il primo motivo si lamentano violazioni di legge ex articolo 309 c.p.p., commi 6 e 8-bis e vizi della motivazione con riferimento al rigetto della richiesta di presenziare all’udienza di riesame, dall’indagato formulata non al momento della presentazione della relativa istanza (ossia in data 7 novembre 2018, quando l’indagato si trovava in condizioni di salute tali da non poter neanche prevedere la possibilita’ di una sua partecipazione all’udienza), ma in data 17 novembre 2018, ossia contestualmente alla notifica dell’avviso di fissazione della predetta udienza camerale dinanzi al Tribunale di Messina, ove chiedeva di poter presenziare e di essere tradotto.
In via subordinata il ricorrente prospetta la questione di legittimita’ costituzionale delle su menzionate disposizioni del codice di rito in relazione agli articoli 3, 24 e 111 Cost., nella parte in cui non prevedono che, qualora il detenuto abbia tempestivamente richiesto di partecipare all’udienza di riesame, debba esserne disposta la traduzione indipendentemente dal fatto che analoga richiesta sia stata espressamente indicata nella relativa istanza.
2.2. Con il secondo motivo il ricorrente censura violazioni di legge e vizi della motivazione con riferimento alla erronea valutazione della eccezione di inutilizzabilita’ delle attivita’ di intercettazione telefonica ed ambientale in atti, sotto il duplice profilo dell’assenza di un’adeguata motivazione dei decreti autorizzativi e di quelli di proroga emessi dal G.i.p., nonche’ della mancata acquisizione dei supporti informatici e dei files audio delle intercettazioni richiamate nella richiesta di misura cautelare e nell’ordinanza custodiale applicata a carico dell’indagato, sebbene la relativa richiesta fosse stata ritualmente avanzata al P.M..
2.3. Con il terzo motivo si censurano violazioni di legge e vizi della motivazione con riferimento all’apprezzamento delle fonti dal Tribunale individuate a sostegno della gravita’ indiziaria della ritenuta condotta di partecipazione associativa, non avendo l’ordinanza impugnata adeguatamente risposto alle contrarie deduzioni sotto vari profili svolte nella memoria difensiva presentata all’udienza di riesame: l’unica attivita’ commerciale svolta dall’indagato a (OMISSIS) risale infatti al periodo (OMISSIS) e nessuna attivita’ investigativa sinora svolta a suo carico ha posto in luce elementi idonei ad integrare la contestata imputazione. Nessuno dei collaboratori di giustizia, peraltro, fatta eccezione per il solo (OMISSIS), ha indicato il ricorrente come sodale di alcuna organizzazione mafiosa, mentre il contenuto delle conversazioni oggetto d’intercettazione, oltre ad essere sfornito di validi elementi di riscontro, non legittima, per la presenza di numerose contraddizioni, pur esse segnalate nella predetta memoria, le conclusioni prospettate nell’impugnata ordinanza. Le stesse dichiarazioni del (OMISSIS), gia’ di per se’ non autonome ne’ genuine, si limitano a ripetere, senza alcun ulteriore elemento di riscontro fattuale, quanto da lui appreso dai racconti di (OMISSIS) e dello stesso (OMISSIS).
2.4. Con il quarto motivo, infine, si censurano violazioni di legge e vizi della motivazione con riferimento alla valutazione delle esigenze cautelari e della ritenuta adeguatezza della misura custodiale, avuto riguardo alle documentate deduzioni dalla difesa gia’ svolte in sede di gravame, ma dal Tribunale non esaminate in ordine alla risalente collocazione temporale dei fatti e alle gravi condizioni di salute in cui attualmente versa l’indagato, tanto da renderne incompatibile la detenzione carceraria.
3. Con memoria depositata in occasione dell’udienza in data odierna celebrata dinanzi a questa Suprema Corte il difensore ha diffusamente illustrato motivi nuovi a sostegno di quelli principali gia’ articolati nell’atto di ricorso, sviluppando ulteriori argomentazioni in ordine alla prospettata insussistenza sia del requisito della gravita’ indiziaria, sia delle ravvisate esigenze cautelari, insistendo sulla richiesta di annullamento dell’ordinanza impugnata.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il primo motivo di ricorso e’ fondato e ne determina l’accoglimento con effetto logicamente assorbente, allo stato, rispetto alle ulteriori ragioni di doglianza ivi enucleate.
2. Al riguardo va richiamato il condivisibile principio di diritto affermato da questa Suprema Corte in relazione ad una fattispecie analoga (Sez. 2, n. 36160 del 03/04/2017, Giordano, Rv. 270683), secondo cui, in tema di procedimento di riesame di misure cautelari personali, il diritto della persona sottoposta a restrizione della liberta’ di partecipare all’udienza non e’ sottoposto a limitazioni o decadenze, quando la relativa richiesta sia stata tempestivamente esercitata in modo da permettere, senza interruzioni, il regolare ed ordinato svolgimento del procedimento di cui all’articolo 309 c.p.p..
Nel caso in esame, anche in ragione della dedotta gravita’ delle condizioni di salute in cui il ricorrente versava al momento della presentazione dell’istanza di riesame (condizioni, nelle more, positivamente mutate, si’ da consentirne in seguito la partecipazione alla relativa udienza), egli ha esercitato il suo diritto di chiedere di comparirvi personalmente non con la presentazione dell’istanza di riesame, ma solo successivamente, all’atto della notifica dell’avviso di fissazione dell’udienza: udienza che sarebbe stata celebrata cinque giorni dopo, dunque entro un termine ampiamente idoneo a salvaguardare le concorrenti esigenze di snellezza e celerita’ del procedimento cautelare.
Il Tribunale del riesame, di contro, ha rigettato la richiesta dell’indagato di partecipare all’udienza ritenendola tardiva perche’ non formulata nel rispetto del termine di cui all’articolo 309 c.p.p., comma 6.
Siffatta interpretazione aderisce sostanzialmente ad un altro orientamento di questa Suprema Corte (da ultimo, v. Sez. 2, n. 12854 del 15/01/2018, Mirenda, Rv. 272467), secondo cui, nel procedimento di riesame avverso provvedimenti impositivi di misure cautelari personali, il soggetto che intenda esercitare il diritto di comparire personalmente all’udienza camerale ai sensi dell’articolo 309 c.p.p., comma 8-bis, deve formularne istanza, personalmente o a mezzo del difensore, nella richiesta di riesame.
3. Occorre tuttavia considerare che la L. 16 aprile 2015, n. 47, articolo 11, comma 1, ha modificato dell’articolo 309 c.p.p., il comma 6, prevedendo che con la richiesta di riesame, oltre a poter essere enunciati i motivi di gravame, “l’imputato puo’ chiedere di comparire personalmente”; della L. cit., articolo 11, il successivo comma 2, inoltre, ha aggiunto, nella previsione di cui all’articolo 309, comma 8-bis, (dedicato alla legittimazione del p.m. richiedente la misura a partecipare all’udienza camerale), il seguente ulteriore periodo: “L’imputato che ne abbia fatto richiesta ai sensi del comma 6 ha diritto di comparire personalmente”.
Con l’introduzione dell’articolo 309 cit., comma 8-bis, secondo periodo, il legislatore ha inteso esplicitare e rafforzare il diritto, per colui che ne faccia richiesta, di assistere direttamente all’udienza di riesame, con la conseguenza che, laddove tale istanza venga avanzata, sara’ obbligo del Tribunale assicurarne l’effettiva presenza, sempre che non ricorrano i presupposti e le ragioni di opportunita’ previsti tassativamente per l’esame a distanza ai sensi dell’articolo 45-bis disp. att. c.p.p..
E’ pur vero che nel comma 6 della norma teste’ citata e’ stato previsto (attraverso il riferimento ivi operato alla presentazione della richiesta di riesame) un momento entro il quale la persona ristretta sembrerebbe dover necessariamente comunicare la propria intenzione di comparire in udienza, con la conseguente esclusione della possibilita’ di ammettere qualsiasi forma di dilazione in suo favore.
Senonche’, l’utilizzo della formula verbale “puo'” (“Con la richiesta di riesame….. l’imputato puo’ chiedere di comparire personalmente”) non esclude che il detenuto possa chiedere la traduzione anche successivamente alla presentazione dell’atto sopra indicato. Non esprimendosi in termini assoluti, infatti, il legislatore sembra voler evitare, piuttosto, la rigida fissazione di un limite temporale tassativamente predefinito, concedendo all’indagato in vinculis la possibilita’ di manifestare la volonta’ di presenziare all’udienza gia’ nell’atto di impugnazione, senza introdurre, tuttavia, un perentorio termine finale entro cui detta richiesta debba essere obbligatoriamente avanzata: laddove si fosse stabilita una limitazione del genere, la costruzione lessicale della disposizione normativa avrebbe dovuto fondarsi, di contro, sulla scelta della locuzione avverbiale “entro” (ad es., “l’imputato puo’ chiedere di comparire personalmente entro il termine fissato per la presentazione della richiesta di…”), precisando in tal modo la dimensione temporale dell’esercizio della facolta’, ovvero utilizzare una forma verbale – “deve” – con chiara funzione predicativa della connotazione di obbligatorieta’ dell’atto (ad es., “l’imputato che intenda comparire personalmente deve comunicarlo con la richiesta di riesame”).
Siffatta interpretazione, del resto, trova conforto nella sentenza della Corte costituzionale n. 45 del 17 gennaio 1991, la quale, con riferimento al procedimento di riesame, ha chiarito l’assoluta importanza dell’instaurazione del contraddittorio di fronte al giudice che dovra’ assumere la decisione ed ha riconosciuto che l’imputato detenuto e’ certamente titolare di un interesse ad essere presente all’udienza per contrastare, se lo voglia, le risultanze probatorie ed indicare eventualmente altre circostanze a lui favorevoli. Il Giudice delle leggi, nell’occasione, ha puntualizzato che la presenza personale dell’imputato nei giudizi camerali a contraddittorio necessario e’ indispensabile quando il fine per cui la comparizione e’ prevista sia “volto all’acquisizione di elementi probatori”, ovvero funzionale al “diritto di autodifesa” di colui che possa avere interesse a contrastare le acquisite risultanze probatorie e ad indicare altre circostanze a lui favorevoli decisione (cfr., in motivazione, Sez. U, n. 35399 del 24/06/2010, F., Rv. 247836, pronunziatasi sugli effetti di nullita’ assoluta ed insanabile derivanti dalla mancata traduzione all’udienza camerale d’appello dell’imputato detenuto che abbia tempestivamente manifestato in qualsiasi modo la volonta’ di comparire).
Finalita’, queste, che possono logicamente ritenersi assicurate solo dalla pienezza di un contraddittorio instaurato davanti al giudice della decisione de libertate.
D’altra parte, secondo la su citata decisione della Corte costituzionale, il diritto-dovere del giudice di sentire personalmente l’imputato, e il diritto di quest’ultimo di essere ascoltato dal giudice che dovra’ giudicarlo, rientrano nei principi generali d’immediatezza e di oralita’ cui s’informa l’attuale sistema processuale.
Entro tale prospettiva, dunque, deve ritenersi che la nuova formulazione dell’articolo 111 Cost., comma 2, (che garantisce il contraddittorio tra le parti nel processo) imponga, unitamente al rilievo attribuibile alla concorrente esigenza di una corretta valorizzazione delle garanzie difensive tutelate dall’articolo 24 Cost., comma 2, di privilegiare un’interpretazione costituzionalmente orientata del testo normativo al fine di assicurare la piu’ ampia tutela dei contrapposti interessi coinvolti nel processo penale, anche con riferimento alle peculiari connotazioni del giudizio incidentale de libertate, specie ove si consideri che in tale fase viene parimenti in rilievo l’ulteriore principio costituzionale della presunzione di non colpevolezza, tanto che il diritto di partecipare all’udienza e’ stato riconosciuto come corollario del diritto ad un equo processo con la Direttiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 9 marzo 2016 sul rafforzamento di alcuni aspetti della presunzione di innocenza e del diritto di presenziare al processo nei procedimenti penali (articoli 1-2 e considerando 33), la quale prescrive agli Stati membri di assicurare che gli indagati o imputati, in ogni fase del procedimento, abbiano il diritto di presenziare e di partecipare in modo efficace, esercitando i diritti della difesa in conformita’ delle procedure previste dal diritto nazionale.
Le medesime esigenze di garanzia, d’altra parte, sono alla base di un parallelo indirizzo interpretativo che questa Suprema Corte (Sez. U, n. 40 del 22/11/1995, dep. 1996, Carlutti, Rv. 203771; da ultimo, v. Sez. 5, n. 32156 del 18/02/2016, Halilaj, Rv. 267494) ha da tempo delineato, stabilendo che la mancata traduzione, perche’ non disposta o non eseguita, dell’imputato, indagato o condannato che ne abbia fatto richiesta, all’udienza di riesame determina la nullita’ assoluta e insanabile, a norma dell’articolo 179 c.p.p., dell’udienza camerale e della successiva pronuncia del Tribunale sull’istanza di riesame.
La persona sottoposta a restrizione della liberta’, infatti, ha sempre e comunque il diritto (sanzionato ex articolo 178 c.p.p., comma 1, lettera c)) di comparire dinanzi al giudice ove si discute della fondatezza o meno delle ragioni che dovrebbero giustificare il proprio status detentionis.
L’intento del legislatore di individuare un momento certo e preciso per avanzare la richiesta di comparire deve opportunamente bilanciarsi con la valenza difensiva del diritto di partecipare all’udienza camerale e con le concorrenti esigenze di concreta garanzia dell’esplicazione delle facolta’ e dei diritti dell’interessato, la cui effettivita’ non puo’ essere formalisticamente compressa cristallizzandone l’esercizio in un momento (la presentazione della richiesta di riesame) ancora inevitabilmente connotato dalla fluidita’ delle strategie difensive, il cui orientamento ben potrebbe richiedere, nelle more, delle modifiche o integrazioni, finanche attraverso la facolta’ di enunciare nuovi motivi prima dell’inizio della discussione dinanzi al giudice del riesame.
Anche altre ragioni, parimenti meritevoli di tutela (come avvenuto nel caso in esame, in cui il ricorrente ha dedotto l’impossibilita’, a causa delle sue condizioni di salute, di prefigurarsi una valida partecipazione all’udienza camerale al momento della presentazione della richiesta di riesame), potrebbero venire in considerazione, suggerendo un prudente temporeggiamento ai fini del concreto esercizio del diritto di presenziare al procedimento camerale.
Ne discende che la richiesta di partecipazione ben potrebbe essere formulata, sulla base della su indicata esegesi del dato testuale offerto dal combinato disposto dell’articolo 309, comma 6 (primo inciso) e comma 8-bis (ultimo inciso), sino all’atto della ricezione, ovvero nell’immediatezza, della notificazione dell’avviso di fissazione dell’udienza camerale dinanzi al Tribunale, e comunque in tempo utile per organizzare la traduzione senza pregiudicare la celerita’ del procedimento, nell’interesse della stessa persona in vinculis.
Interpretazione, questa, che trova conferma sia nelle norme e nei principii stabiliti dall’articolo 6 Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle liberta’ fondamentali, comma 3, lettera e), d), e), della, i quali, nel prevedere il diritto di ogni accusato di difendersi personalmente, di esaminare o far esaminare i testimoni e di farsi assistere gratuitamente da un interprete, implicano necessariamente la presenza dell’imputato, sia nell’articolo 14 Patto internazionale sui diritti civili e politici, comma 3, lettera d), e), f), , adottato a New York il 16 dicembre 1966, e reso esecutivo in Italia con L. 25 ottobre 1977, n. 881, che riconosce esplicitamente il diritto di ogni individuo accusato di un reato di essere presente al processo, oltre che di difendersi personalmente o mediante un difensore di sua scelta, di interrogare e fare interrogare testimoni, di farsi assistere gratuitamente da un interprete.
4. S’impone, conseguentemente, l’annullamento con rinvio dell’impugnata ordinanza, per un nuovo esame dei punti critici sopra evidenziati, che nella piena liberta’ del relativo apprezzamento di merito dovra’ eliminare i vizi indicati, uniformandosi ai principii da questa Suprema Corte stabiliti.
La Cancelleria curera’ l’espletamento degli incombenti di cui all’articolo 94 disp. att. c.p.p., comma 1-ter.

P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Messina. Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all’articolo 94 disp. att. c.p.p., comma 1-ter.

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