Corte di Cassazione, sezione prima civile, ordinanza 18 aprile 2018, n. 9565.

In tema di revocatoria ordinaria esercitata dal fallimento, non puo’ trovare applicazione la regola secondo cui, a fronte dell’allegazione, da parte del creditore, delle circostanze che integrano l’eventus damni, incombe sul debitore l’onere di provare che il patrimonio residuo e’ sufficiente a soddisfare le ragioni della controparte, in quanto, da un lato, il curatore rappresenta contemporaneamente sia la massa dei creditori sia il debitore fallito e, dall’altro, in ossequio al principio della vicinanza della prova, tale onere non puo’ essere posto a carico del convenuto, beneficiario dell’atto impugnato, che non e’ tenuto a conoscere l’effettiva situazione patrimoniale del suo dante causa: ne consegue che in tale evenienza lo stesso fallimento e’ onerato di fornire la prova che il patrimonio residuo del debitore fallito era di dimensioni tali, in rapporto all’entita

Ordinanza 18 aprile 2018, n. 9565
Data udienza 19 gennaio 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CRISTIANO Magda – Presidente

Dott. IOFRIDA Giulia – Consigliere

Dott. FALABELLA Massimo – rel. Consigliere

Dott. CAMPESE Eduardo – Consigliere

Dott. CENICCOLA Aldo – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 26137/2016 proposto da:

(OMISSIS) S.p.a. in Liquidazione in Concordato Preventivo, in persona del liquidatore giudiziario pro tempore, domiciliata in Roma, Piazza Cavour, presso la Cancelleria Civile della Corte di Cassazione, rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS), giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

Fallimento (OMISSIS) S.r.l., in persona dei Curatori dott.ssa (OMISSIS) e rag. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS), giusta procura a margine del controricorso e ricorso incidentale;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

avverso il decreto del TRIBUNALE di MONZA, depositato il 20/09/2016;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 19/01/2018 dal cons. FALABELLA MASSIMO.

FATTI DI CAUSA

1. – (OMISSIS) s.p.a. ( (OMISSIS)) e (OMISSIS) s.r.l. ((OMISSIS)) stipulavano un contratto di affitto di ramo di azienda della durata di 36 mesi al canone anno di Euro 99.000,00 e un contratto preliminare avente ad oggetto la cessione del compendio aziendale al prezzo di Euro 1.800.000,00. Successivamente (OMISSIS) acquistava da (OMISSIS) s.r.l. il 100% del capitale sociale di (OMISSIS) s.r.l., poi (OMISSIS) s.r.l., accollandosi il debito relativo al prezzo che la cedente doveva versare a (OMISSIS): quest’ultima aveva infatti ceduto a (OMISSIS) la medesima partecipazione poi acquisita da (OMISSIS), senza pagare, pero’, il relativo corrispettivo. (OMISSIS) infine costituiva a favore di (OMISSIS) un’ipoteca volontaria sui propri immobili a garanzia dei debiti sopra indicati.

2. – A seguito del fallimento di (OMISSIS), (OMISSIS) presentava domanda di ammissione al passivo: la domanda riguardava: i canoni di affitto scaduti (Euro 378.160,19), anche per il periodo intercorso tra l’apertura della procedura concorsuale e la comunicazione di recesso da parte della curatela (Euro 14.917,31), e per l’equo indennizzo di cui all’articolo 79 L. fall. (Euro 1.329.750,00); il debito concernente la cessione delle quote sociali oggetto dell’accollo (Euro 1.930.630,00), oltre interessi; una ulteriore esposizione debitoria della fallita concernente una espromissione di cui in questa sede piu’ non si discute.

Il giudice delegato escludeva dallo stato passivo i crediti insinuati da (OMISSIS).

3. – L’opposizione proposta da detta societa’ era respinta dal Tribunale di Monza con decreto del 20 settembre 2016. In sintesi, riteneva il Tribunale che il contratto di affitto del ramo di azienda fosse nullo, non potendo il trasferimento riguardare un compendio cosi’ qualificato, e risultando pertanto il negozio concluso privo di un oggetto possibile. A tal fine il Tribunale precisava che i dipendenti del ramo ceduto non avevano alcuna competenza specifica e rilevava che nessuno di essi era dotato di poteri direttivi e organizzativi; sottolineava essere comprovato che (OMISSIS) non effettuasse alcuna fatturazione nei confronti dei clienti del compendio aziendale trasferito e che, di contro, la fatturazione venisse posta in atto dalla societa’ (OMISSIS); rimarcava, infine, la sproporzione del prezzo di vendita rispetto all’analoga operazione, concernente un ramo effettivo e di ben altra consistenza, le condizioni critiche della societa’ affittuaria e l’esiguita’ delle attrezzature di cui si componeva il plesso oggetto della cessione (indicando, in proposito: alcuni computer, una stampante, due lettori di codici a barre, due scaffali, dei caricabatterie). Con riferimento all’accollo del debito relativo al prezzo di acquisto delle quote societarie da parte di (OMISSIS), il giudice dell’opposizione riteneva poi fondata l’eccezione circa la revocabilita’ dell’atto ex articolo 2901 c.c. formulata dal Fallimento: osservava, in particolare, che a fronte dell’accollo del debito erano state acquisite quote di una societa’ che presentava una situazione economica e patrimoniale negativa, avendo riguardo all’esposizione debitoria, all’attivo di bilancio – in gran parte costituito da immobilizzazioni immateriali e, quasi integralmente, dal valore dell’avviamento – e alla perdita di esercizio; con specifico riferimento alla scientia damni, osservava che ricorreva la consapevolezza circa la diminuzione della garanzia generica che si era determinata in ragione del compimento dell’atto e che tale consapevolezza era desumibile dalla stessa sussistenza di un’ipoteca che gravava sull’intero patrimonio immobiliare senza che fosse entrato nel patrimonio della fallita un bene che, per la sua consistenza e natura, controbilanciasse la garanzia reale prestata; in proposito il Tribunale evidenzia che tutte le societa’ coinvolte nell’operazione facevano capo ed erano amministrate dai medesimi soggetti, appartenenti alla famiglia (OMISSIS).

3. – Contro il decreto suddetto (OMISSIS) ha proposto un ricorso per cassazione articolato in quattordici motivi; resiste con controricorso il Fallimento (OMISSIS) che, a sua volta, spiega una impugnazione incidentale basata su due motivi. Entrambe le parti hanno depositato memoria.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. – I primi sette motivi del ricorso principale attengono al contratto di affitto di ramo d’azienda e al contestuale contratto preliminare di cessione del medesimo.

1.1. – Il primo motivo denuncia l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che e’ stato oggetto di discussione tra le parti: l’attendibilita’ del teste (OMISSIS). Rileva l’istante di aver documentato la falsita’ delle dichiarazioni rese dal medesimo e osserva che nel diverso giudizio trattato avanti al Tribunale di Monza – vertente, in via principale, sulla nullita’ del contratto di affitto di azienda e sulla inefficacia ex articolo 2901 c.c. dei negozi di cessione di quote, di accollo del debito e di costituzione di ipoteca – la credibilita’ del predetto (OMISSIS) era risultata praticamente azzerata. La ricorrente lamenta che il decreto impugnato aveva omesso di prendere in considerazione la questione circa l’inattendibilita’ deltestimone e aveva posto a fondamento della decisione le contraddittorie dichiarazioni dello stesso, ignorando le evidenze documentali che le smentivano, senza attribuire rilievo alla deposizione, di segno contrario, resa da altro teste nel menzionato, parallelo, giudizio.

Il motivo e’ palesemente inammissibile.

Come e’ noto, la fattispecie di cui all’articolo 360 c.p.c., n. 5 per come riformulata dal Decreto Legge n. 83 del 2012, articolo 54 convertito in L. n. 134 del 2012, consiste nel vizio, denunciabile per cassazione, relativo all’omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo, vale a dire che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia. La (supposta) inattendibilita’ di un testimone non integra, pero’, un tale fatto storico, costituendo, piuttosto, l’oggetto di un giudizio che e’ riservato al giudice del merito: spetta infatti a costui, in via esclusiva, il compito di individuare le fonti del proprio convincimento, di assumere e valutare le prove, di controllarne l’attendibilita’ e la concludenza, di scegliere, tra le complessive risultanze del processo, quelle ritenute maggiormente idonee a dimostrare la veridicita’ dei fatti ad esse sottesi, dando cosi’ liberamente prevalenza all’uno o all’altro dei mezzi di prova acquisiti, salvi i casi tassativamente previsti dalla legge (per tutte: Cass. 4 agosto 2017, n. 19547).

1.2. – Il secondo motivo prospetta la violazione e falsa applicazione degli articoli 2112 e 2555 c.c. con riferimento alla pacifica sussistenza del coordinamento tra lavoratori trasferiti e del possesso, da parte loro, di specifiche competenze. Osserva l’istante come il trasferimento del ramo d’azienda possa avere ad oggetto anche un gruppo di dipendenti dotati di particolari competenze che siano stabilmente coordinati e organizzati tra di loro, cosi’ da rendere le rispettive attivita’ “interagenti ed idonee a tradursi in beni e servizi ben individuabili”. Il decreto impugnato, d’altra parte, aveva accertato positivamente l’esistenza dei requisiti minimi richiesti per la configurazione di un ramo d’azienda, e cioe’ la presenza di un gruppo di lavoratori dotati di specifiche competenze, tra i quali era presente una figura che in concreto svolgeva un ruolo di coordinamento: lo stesso provvedimento aveva pero’ erroneamente escluso che quanto trasferito integrasse, in concreto, un siffatto compendio.

Il motivo va disatteso.

Occorre premettere che il Tribunale, con specifico riferimento ai contratti di lavoro, ha anzitutto evidenziato come l’odierna ricorrente avesse dato per pacifico che i lavoratori di cui si componeva il ramo di azienda “erano tutti operai e impiegati senza poteri direttivi e/o organizzativi”; lo stesso giudice dell’opposizione ha poi rimarcato come il testimone

(OMISSIS) avesse riferito, nel corso dell’altro giudizio, l’assenza di una figura apicale, giacche’ (OMISSIS) aveva dovuto nominare un proprio dirigente, con funzioni di coordinatore, che prima mancava; infine il Tribunale ha sottolineato che i dipendenti in questione non avevano alcuna competenza specifica, svolgendo attivita’ di magazzinieri. Con riguardo ai clienti della concedente, il giudice dell’opposizione ha invece rilevato che la loro cessione “risulta(va) dagli atti piu’ apparente che reale”, giacche’ i rapporti commerciali con tali clienti facevano capo a (OMISSIS) e “dalle fatture visionate le prestazioni verso questi clienti erano in realta’ effettuate da (OMISSIS) per conto della (OMISSIS) (cedente)”. Da ultimo, il Tribunale ha riscontrato come la dotazione del compendio affittato fosse costituita da pochi elementi.

Ora, il decreto impugnato ha operato l’identificazione delramo di azienda alla luce di quanto previsto dall’articolo 2112 c.c., comma 5, che attribuisce rilievo alla ” parte dell’azienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di un’attivita’ economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento”. Ai fini dell’applicazione dell’articolo 2112 c.c., questa S.C. ha precisato che costituisce elemento costitutivo della cessione l’autonomia funzionale del ramo ceduto, ovvero la sua capacita’, gia’ al momento dello scorporo dal complesso cedente, di provvedere ad uno scopo produttivo con i propri mezzi funzionali ed organizzativi e quindi di svolgere, autonomamente dal cedente e senza integrazioni di rilievo da parte del cessionario, il servizio o la funzione cui risultava finalizzato nell’ambito dell’impresa cedente, indipendentemente dal contratto di fornitura di servizi che venga contestualmente stipulato tra le parti (Cass. 31 luglio 2017, n. 19034; Cass. 31 maggio 2016, n. 11247). Tale autonomia funzionale rileva, ovviamente, anche nell’ipotesi in cui la vicenda che interessi il ramo di azienda sia non gia’ la cessione, quanto l’affitto.

Vero e’, poi, che il trasferimento del plesso aziendale ricorre anche nel caso in cui il complesso degli elementi trasferiti non esaurisca i beni costituenti l’azienda o il ramo ceduti: ma e’ comunque necessario che gli stessi conservino un residuo di organizzazione che ne dimostri l’attitudine, sia pure con la successiva integrazione delcessionario, all’esercizio dell’impresa, dovendo comunque trattarsi di un insieme organicamente finalizzato ex ante all’esercizio dell’attivita’ d’impresa (Cass. 9 ottobre 2009, n. 21481; Cass. 9 dicembre 2005, n. 27286).

Ebbene, cio’ che il Tribunale ha escluso, sulla scorta delle risultanze di causa, e’ proprio l’autonomia funzionale del complesso dei beni che avrebbero dovuto costituire il ramo di azienda: e cioe’ la loro complessiva attitudine a svolgere, senza integrazioni di rilievo da parte dell’affittuario, l’attivita’ di impresa della concedente.

Non si ravvisa, allora, alcuna violazione o falsa applicazione di legge, avendo specificamente riguardo alla corretta identificazione della fattispecie astratta della cessione e dell’affitto di azienda, mentre esula dalla fattispecie di cui all’articolo 360 c.p.c., n. 3, che qui viene in discorso, l’ipotetica non concludenza degli elementi di prova valorizzati dal Tribunale nello scrutinio della quaestio facti ad esso devoluta. Infatti, il vizio di violazione di legge consiste nella deduzione di un’erronea ricognizione, da parte del provvedimento impugnato, della fattispecie astratta recata da una norma di legge e quindi implica necessariamente un problema interpretativo della stessa; viceversa, l’allegazione di un’erronea ricognizione della fattispecie concreta a mezzo delle risultanze di causa e’ esterna all’esatta interpretazione della norma di legge e inerisce alla tipica valutazione del giudice di merito (Cass. Sez. U. 5 maggio 2006, n. 10313; in senso conforme, ad es.: Cass. 11 gennaio 2016, n. 195; Cass. 30 dicembre 2015, n. 26110; Cass. 4 aprile 2013, n. 8315).

1.3. – Con il terzo motivo e’ opposto l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che e’ stato oggetto di discussione tra le parti: le specifiche competenze dei dipendenti trasferiti. Rileva la ricorrente che il decreto risultava errato perche’ aveva mancato di considerare che i dipendenti del ramo d’azienda ceduto avevano uno specifico patrimonio di conoscenze, strumentale alla prestazione del servizio alla cui erogazione era destinato il ramo stesso. Il motivo e’ svolto attribuendo rilievo alla conoscenza, da parte dei predetti dipendenti, dei sistemi informatici dei clienti del compendio aziendale oggetto di trasferimento.

Il motivo e’ inammissibile.

Il Tribunale ha specificamente esaminato la questione circa il possesso, da parte dei dipendenti del ramo di azienda, di competenze specifiche. Cio’ di cui si duole la ricorrente e’ il mancato o il non corretto esame di alcune risultanze probatorie afferenti al tema in questione. Ne’ l’una ne’ l’altra evenienza e’ tuttavia deducibile nella presente sede. Infatti, l’omesso esame di elementi istruttori non integra, di per se’, il vizio di omesso esame di’ un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorche’ la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie (Cass. Sez. U. 7 aprile 2014, n. 8053; Cass. Sez. U. 7 aprile 2014, n. 8054); e nemmeno il cattivo esercizio del potere di apprezzamento delle prove non legali da parte del giudice di merito e’ inquadrabile nel paradigma dell’articolo 360 c.p.c., n. 5, (Cass. 10 giugno 2016, n. 11892)

1.4. – Il quarto mezzo censura il provvedimento impugnato per la violazione dell’articolo 115 c.p.c. e per l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che e’ stato oggetto di discussione tra le parti: la non contestazione di controparte in ordine all’attivita’ concreta svolta dal ramo di azienda oggetto del contratto di affitto. E’ dedotto che il decreto aveva ricostruito in modo errato l’attivita’ esercitata dal ramo di azienda interessato al contratto di affitto. In particolare, risultava privo di fondamento l’assunto, posto a base del provvedimento, secondo cui i dipendenti del ramo di azienda svolgevano “in sostanza l’attivita’ di magazzinieri”, sicche’ non poteva condividersi l’affermazione, pure espressa dal giudice dell’opposizione, secondo cui la rilevanza delle conoscenze informatiche era inspiegabile avendo riguardo al fatto che nella circostanza veniva in questione una attivita’ di magazzino. (OMISSIS) deduce che, del resto, nel proprio ricorso ex articolo 98 L. fall. aveva chiarito di svolgere attivita’ di manutenzione interna del magazzino in stretta integrazione con i sistemi informatici dei clienti, grazie anche al personale dotato del know how specifico per poter intervenire sulle apparecchiature dei clienti stessi.

Il motivo non appare ammissibile

Esso e’ carente di autosufficienza. La mancata contestazione di quanto dedotto dalla ricorrente nel proprio ricorso ex articolo 98 L. fall. – di cui il giudice dell’opposizione non si sarebbe avveduto (e che potrebbe rilevare, in questa sede, come espressione della violazione dell’articolo 115 c.p.c.) – in tanto puo’ configurarsi, in quanto il Fallimento non abbia formulato, nella propria memoria difensiva, deduzioni, circa l’attivita’ espletata dagli addetti del ramo di azienda, che fossero incompatibili con la prospettazione dall’opponente. Era quindi necessario che l’istante desse conto, in modo, puntuale, di cosa la controparte avesse affermato con riguardo al tema che qui interessa. Quando il motivo di impugnazione si fondi sul rilievo che la controparte avrebbe tenuto condotte processuali di non contestazione, per consentire alla Corte di legittimita’ di prendere cognizione delle doglianze ad essa sottoposte, il ricorrente ha l’onere di indicare, in osservanza del principio di autosufficienza, con quale atto e in quale sede sia stata fatta quella deduzione in fatto e in quale modo la circostanza sia stata provata o risultata pacifica (Cass. 12 ottobre 2017, n. 24062; Cass. 18 luglio 2007, n. 15961): infatti, in termini generali, l’onere del rispetto del principio di autosufficienza del ricorso per cassazione sussiste anche quando si reputi che una data circostanza debba ritenersi sottratta al thema decidendum, in quanto non contestata (Cass. 23 luglio 2009, n. 17253).

1.5. – Con il quinto motivo e’ dedotta la violazione e falsa applicazione dell’articolo 2710 c.c. in ordine all’inesistente valore probatorio delle fatture emesse da (OMISSIS) verso terzi. Assume l’istante che il decreto impugnato aveva impropriamente valorizzato la causale delle fatture (relative alle operazioni svolte utilizzando le risorse trasferite da (OMISSIS)) che erano state emesse dalla fallita nei confronti dei terzi; l’istante osserva, in proposito, che le fatture non potevano essere considerate scritture contabili e che (OMISSIS) non era controparte del rapporto commerciale dedotto in giudizio, sicche’ l’indicazione della causale presente nei predetti documenti non poteva assumere alcun valore probatorio.

Il motivo non ha fondamento.

Nel giudizio di opposizione allo stato passivo l’inapplicabilita’ dell’articolo 2710 c.c., che conferisce efficacia probatoria tra imprenditori, per i rapporti inerenti all’esercizio dell’impresa, ai libri regolarmente tenuti, appare certamente incontestabile: la norma non puo’ essere infatti riferita al curatore del fallimento il quale agisca non in via di successione di un rapporto precedentemente facente capo al fallito, ma nella sua funzione di gestione del patrimonio del medesimo, non potendo egli, in tale sua veste, essere annoverato tra i soggetti considerati dalla norma in questione, operante soltanto tra imprenditori che assumano la qualita’ di controparti nei rapporti d’impresa (Cass. Sez. U. 20 febbraio 2013, n. 4213). Quanto teste’ osservato non esclude, tuttavia, che le fatture prodotte, ancorche’ riconducibili a un soggetto terzo, estraneo al giudizio (quale e’ il fallito), potessero assumere un qualche valore probatorio con riferimento alla documentazione dell’attivita’ svolta dai dipendenti di’ (OMISSIS). Tali fatture costituiscono, infatti, documenti liberamente apprezzabili dal giudice del merito (tanto che si ritiene possano essere prese in considerazione, in sede di formazione dello stato passivo, quali elementi indiziari in ordine all’esistenza del credito: cosi’ Cass. 15 marzo 2005, n. 5582).

Cio’ porta a ritenere che il Tribunale ben potesse prendere in considerazione i detti documenti ai fini della formazione del proprio convincimento.

1.6. – Il sesto motivo lamenta l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che e’ stato oggetto di discussione tra le parti: si deduce che il metodo di calcolo del corrispettivo esposto nelle fatture in concreto seguito da (OMISSIS) delle prestazioni erogate tramite l’esercizio del ramo di azienda trasferitogli da (OMISSIS) era incompatibile con la tesi della resistente secondo cui la fallita si limitava a fatturare a (OMISSIS) il costo della manodopera. Il Tribunale – e’ dedotto – aveva omesso di esaminare il metodo di calcolo del corrispettivo esposto nelle fatture per le prestazioni erogate tramite l’esercizio del ramo di azienda affittato: cio’ con specifico riferimento alla documentazione fiscale emessa nei confronti di (OMISSIS) per le lavorazioni effettuate a favore di un comune cliente. Il decreto, infatti, si era limitato a prendere in considerazione la circostanza per cui nella fattura pro-forma fosse indicato il nominativo del cliente finale, non considerando che tale evenienza valeva semplicemente ad indicare la commessa: infatti – e’ spiegato – (OMISSIS) intratteneva rapporti con tutti i clienti cedutigli da (OMISSIS) col contratto di affitto di azienda e la quantificazione del dovuto era effettuata dalla fallita con riferimento alle singole prestazioni svolte, non gia’ ai costi per la manodopera.

Il motivo e’ inammissibile.

Anzitutto il “metodo di calcolo del corrispettivo” non integra il “fatto” di cui fa parola l’articolo 360 c.p.c., n. 5, costituendo, semmai, l’oggetto di una questione.

Per altro verso occorre rilevare come, comunque, il dato in esame non abbia l’attributo della decisivita’, visto che il Tribunale ha valorizzato altre evenienze, autonomamente rilevanti sul piano della decisione; in particolare, il decreto impugnato risulta motivato avendo riguardo sia a quanto riferito dal teste (OMISSIS), secondo cui i rapporti commerciali relativi ai clienti del ramo di azienda erano comunque riconducibili a (OMISSIS), sia al contenuto della memoria dell’odierna ricorrente, la quale aveva riconosciuto che l’attivita’ di smontaggio e di installazione presso il cliente veniva effettuata da (OMISSIS). A fronte della considerazione di tali profili, indipendenti dal calcolo del corrispettivo, non puo’ assumersi che l’esame di quest’ultimo elemento assumesse rilievo decisivo: infatti, cio’ che richiede l’articolo 360 c.p.c., n. 5, anche nella versione attuale, e’ un rapporto di causalita’, fra la circostanza che si assume trascurata e la soluzione giuridica data alla controversia, tale da far ritenere che quella circostanza, se fosse stata considerata, avrebbe portato ad una diversa soluzione della vertenza (per tutte, con riferimento alle precedenti formulazioni della norma: Cass. 24 ottobre 2013, n. 24092; Cass. 29 settembre 2006, n. 21249; Cass. 28 giugno 2006, n. 14973).

Da ultimo, il motivo e’ chiaramente diretto a un inammissibile riesame delle risultanze probatorie, come e’ del resto confermato dalla ponderosa trascrizione delle deposizioni testimoniali assunte, che l’istante assume essere state indebitamente ignorate.

1.7. – Col settimo mezzo e’ ancora lamentato l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che e’ stato oggetto di discussione tra le parti: tale fatto e’ individuato, nel corpo del motivo, nella gestione del rapporto commerciale tra (OMISSIS) e i clienti. Viene dedotto che l’istruttoria aveva chiarito come (OMISSIS) fosse completamente estranea alla gestione del rapporto commerciale che la fallita intratteneva con i clienti delramo di azienda oggetto di affitto; nel corso del giudizio era inoltre emerso che la fatturazione a una societa’ avente causa di un cliente espressamente incluso tra quelli ceduti veniva effettuata direttamente dalla fallita.

Il motivo non puo’ trovare accoglimento.

E’ certo, infatti, che il Tribunale abbia preso in esame la gestione del rapporto commerciale tra (OMISSIS) e la clientela (basti considerare quanto osservato dal giudice dell’opposizione a pagg. 4 e 5 del decreto impugnato).

2. – I successivi motivi del ricorso concernono l’operazione di acquisto, da parte di (OMISSIS), delle quote della societa’ (OMISSIS) con accollo del debito verso (OMISSIS) e contestuale accensione di ipoteca.

2.1. – Le censure hanno il contenuto che segue.

2.1.1. – Lottavo motivo denuncia violazione e falsa

applicazione dell’articolo 2901 c.c., comma 4, sotto il profilo della intangibilita’ dei diritti acquisiti al titolo oneroso dai terzi di buona fede, nella specie individuati dei creditori concordatari di (OMISSIS). In sostanza la ricorrente asserisce che, contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale, tra i terzi subacquirenti in buona fede che fanno salvo il proprio acquisto a titolo oneroso, a fronte dell’ inefficacia del trasferimento in favore del loro dante causa, sarebbero da considerare i creditori concordatari nel caso di concordato con cessione dei beni.

2.1.2. – Il nono motivo oppone la violazione e falsa applicazione dell’articolo 2901 c.c. e dell’articolo 2697 c.c., l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che e’ stato oggetto di discussione tra le parti, con riferimento la sussistenza del pregiudizio alle ragioni di (OMISSIS) in conseguenza dell’acquisizione delle quote di (OMISSIS), nonche’ l’illegittima inversione dell’onere della prova. Viene dedotto che il decreto impugnato aveva accolto l’eccezione revocatoria di (OMISSIS) in assenza di prova, rilevandosi come il Fallimento non avesse prodotto una situazione patrimoniale aggiornata alla data della cessione: in particolare, la controparte si era limitata a svolgere commenti negativi su taluni dati di bilancio della societa’ (OMISSIS) che risultavano antecedenti di un anno, o successivi di due o tre anni, rispetto all’operazione contestata, senza menzionare i dati di bilancio al 31 dicembre 2009, cioe’ alla data piu’ prossima al momento della cessione, che era intercorsa il 23 febbraio 2010.

2.1.3. – Col decimo mezzo viene denunciato l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che e’ stato oggetto di discussione tra le parti, con riferimento alla asserita non contestazione, da parte di (OMISSIS), della pregressa esposizione debitoria di (OMISSIS). Secondo la ricorrente avrebbe errato il decreto impugnato ad affermare la non contestazione dei presunti debiti insoluti della fallita che erano preesistenti all’operazione di cessione delle quote. Infatti l’assenza di contestazione non riguardava presunti debiti, ma un avviso di accertamento notificato alla fallita dall’Agenzia delle entrate: e cioe’ un atto con cui l’Amministrazione erariale aveva manifestato una semplice pretesa, rispetto alla quale il contribuente aveva ampi mezzi di difesa.

2.1.4. – L’undicesimo motivo censura il decreto per violazione e falsa applicazione degli articoli 2901 e 2697 c.c., con riferimento la distribuzione dell’onere della prova in ordine alle conseguenze pregiudizievoli dell’atto di disposizione che si pretende revocare. Posto che nel provvedimento impugnato era stato affermato non essere stata fornita prova del fatto che, nonostante l’accensione dell’ipoteca, residuava in capo alla fallita un patrimonio sufficiente in relazione alla complessiva esposizione debitoria della stessa, viene osservato che era il Fallimento (OMISSIS) che avrebbe dovuto provare che il corrispettivo della cessione era sproporzionato rispetto al valore delle quote e che a causa della prestazione della garanzia non residuava in capo alla fallita un patrimonio sufficiente in rapporto al complessivo ammontare dei debiti contratti della stessa: la controparte, di contro, non aveva fornito riscontri al riguardo e, del resto, nessun bilancio e nessuna situazione patrimoniale della fallita risultava acquisita con riferimento al momento della cessione.

2.1.5. – Il dodicesimo motivo lamenta la violazione e falsa applicazione dell’articolo 115 c.p.c. “in relazione alla mancata allegazione, da parte del Fallimento, di un fatto posto dal decreto impugnato a base dell’argomentazione in forza della quale si e’ accolta l’eccezione di irrevocabilita’ dell’atto di cessione delle quote di (OMISSIS) e contestuale accollo del debito verso (OMISSIS): l’entita’ del patrimonio netto di (OMISSIS) al 31.12.2011”. Viene denunciato che il Tribunale fosse “andato a spigolare la documentazione in atti, trovando un dato isolato e privo di commento (…) per evidenziarlo come dato a supporto delle tesi di (OMISSIS), con una inammissibile attivita’ integrativa delle argomentazioni delle parti”. Rileva, infatti, l’istante, che il patrimonio netto al 31 dicembre 2011 poteva essere preso in considerazione solo ove fosse emerso dalle allegazioni di (OMISSIS) (cosi’ da porre (OMISSIS) della condizione di valutare l’opportunita’ di controargomentare, contestando, replicando o allegando documenti).

2.1.6. – Col tredicesimo motivo e’ lamentato l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, oggetto di discussione tra le parti, con riferimento alla rinuncia di (OMISSIS) a crediti verso (OMISSIS) per Euro 2.952.368,94 al 3 agosto 2012. La ricorrente si duole, in sintesi, del fatto che dall’apparente rinuncia di (OMISSIS) ai crediti da essa vantati nei confronti di (OMISSIS), rinuncia successiva di trenta mesi alla cessione, si fosse desunto che la situazione economica della predetta (OMISSIS), nel febbraio 2010, fosse peggiore rispetto a quella esposta nel bilancio al 31 dicembre 2008.

2.1.7. – Il quattordicesimo motivo denuncia l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che e’ stato oggetto di discussione tra le parti. Lamenta la ricorrente come il Tribunale avesse omesso di considerare che l’atto di concessione di ipoteca volontaria garantiva anche i crediti derivanti dal contratto di affitto e dal preliminare di cessione del ramo di azienda.

2.2. – Risulta essere fondato l’undicesimo motivo; i restanti sei rimangono conseguentemente assorbiti.

Si trova comunemente affermato che in tema di azione revocatoria ordinaria, non essendo richiesta, a fondamento dell’azione, la totale compromissione della consistenza patrimoniale del debitore, ma soltanto il compimento di un atto che renda piu’ incerto o difficile il soddisfacimento del credito, incombe al convenuto che eccepisca la mancanza dell’eventus damni l’onere di provare l’insussistenza del predetto rischio, in ragione di ampie residualita’ patrimoniali: in riferimento alla concessione d’ipoteca – che e’ negozio di disposizione patrimoniale suscettibile di determinare una diminuzione della garanzia patrimoniale generale del debitore, potendo concretamente condurre, seppure in modo mediato, allo stesso risultato finale della alienazione del bene ipotecato – cio’ comporta che incombe al beneficiario della garanzia dedurre e provare che il patrimonio residuo del debitore e’ di dimensioni tali, in rapporto all’entita’ della sua complessiva debitoria, da non esporre ad apprezzabile rischio il soddisfacimento dei crediti chirografari (Cass. 18 ottobre 2011, n. 21492; Cass. 18 novembre 2010, n. 23263; Cass. 14 ottobre 2005, n. 19663; cfr. pure: Cass. 6 agosto 2004, n. 15257; Cass. 24 luglio 2003, n. 11471; in precedenza, nel senso che e’ onere del debitore, per sottrarsi agli effetti dell’azione revocatoria, provare che il proprio patrimonio residuo sia tale da soddisfare ampiamente le ragioni del creditore: Cass. 5 novembre 2002, n. 15487; Cass. 6 maggio 1998, n. 4578).

Le cose mutano ove l’azione revocatoria ordinaria sia intrapresa dalla curatela fallimentare. Con riferimento a tale particolare ipotesi devono infatti valorizzarsi, ad avviso di questa Corte, due circostanze: il fatto che il curatore rappresenta contemporaneamente sia la massa dei creditori sia il debitore fallito; il dato per cui, in ossequio al principio della vicinanza della prova, l’onere di provare che il patrimonio residuo e’ sufficiente a soddisfare le ragioni della controparte non puo’ essere posto a carico del convenuto, beneficiario dell’atto impugnato, che non e’ tenuto a conoscere l’effettiva situazione patrimoniale del suo dante causa (Cass. 12 aprile 2013, n. 8931). Discende da cio’ che ha errato la Corte di merito nel riversare l’onere probatorio circa l’eventus damni sull’odierna ricorrente (reputando che fosse quest’ultima a dover dimostrare che a seguito dell’atto dispositivo residuava in capo a (OMISSIS) un patrimonio sufficiente rispetto alla propria esposizione debitoria).

3. – I motivi di ricorso incidentale sono due.

3.1. – Entrambi investono la statuizione del Tribunale in punto di spese processuali.

3.1.1. – Col primo e’ dedotta la violazione o falsa applicazione del Decreto Ministeriale n. 55 del 2014, articolo 4, comma 1, articolo 4, comma 5, articolo 5, comma 1, articolo 6, comma 1 e articolo 8, comma 2. Lamenta il Fallimento che il Tribunale abbia determinato le spese di lite in un importo di gran lunga inferiore al compenso minimo, nonostante sussistessero i presupposti per l’applicazione di un aumento percentuale rispetto ai valori medi; Il ricorrente incidentale si duole, inoltre, che il giudice dell’opposizione, senza alcuna indicazione dello scaglione applicato, ne’ dei relativi criteri, abbia liquidato le spese in un importo unitario.

3.1.2. – Il secondo motivo, svolto in via subordinata, lamenta la nullita’ del decreto ex articolo 132 c.c., n. 4 per mancanza di motivazione. E’ dedotto che la mancata indicazione dello scaglione applicato e dei criteri di calcolo rilevava quale insuperabile deficit motivazionale del provvedimento impugnato.

3.2. – Come e’ evidente, i due motivi risultano assorbiti in ragione dell’effetto espansivo interno della cassazionedella sentenza impugnata.

4. – In conclusione, quanto al ricorso principale, esso e’ da accogliere con riferimento all’undicesimo motivo; i primi sette sono da disattendere, mentre i restanti sei rimangono assorbiti. Pure assorbito e’ il ricorso incidentale.

La sentenza impugnata e’ dunque cassata e la causa va rinviata al Tribunale di Monza, in diversa composizione, che dovra’ conformarsi al seguente principio di diritto:

“In tema di revocatoria ordinaria esercitata dal fallimento, non puo’ trovare applicazione la regola secondo cui, a fronte dell’allegazione, da parte del creditore, delle circostanze che integrano l’eventus damni, incombe sul debitore l’onere di provare che il patrimonio residuo e’ sufficiente a soddisfare le ragioni della controparte, in quanto, da un lato, il curatore rappresenta contemporaneamente sia la massa dei creditori sia il debitore fallito e, dall’altro, in ossequio al principio della vicinanza della prova, tale onere non puo’ essere posto a carico del convenuto, beneficiario dell’atto impugnato, che non e’ tenuto a conoscere l’effettiva situazione patrimoniale del suo dante causa: ne consegue che in tale evenienza lo stesso fallimento e’ onerato di fornire la prova che il patrimonio residuo del debitore fallito era di dimensioni tali, in rapporto all’entita’