In tema di peculato

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Corte di Cassazione, penale, Sentenza|30 ottobre 2020| n. 30227.

In tema di peculato, costituisce reato la condotta del gestore di una struttura ricettiva che ometta di versare al Comune le somme riscosse a titolo di imposta di soggiorno, pur realizzata prima delle modifiche introdotte dell’art. 180 del d. l. 19 maggio 2020, n. 34, convertito nella legge n. 77 del 20 luglio 2020, atteso che la novella non ha comportato una “abolitio criminis”, bensì solo un fenomeno di successione di norme extrapenali, incidenti su elementi normativi della fattispecie relativi alla qualifica soggettiva del gestore. (In motivazione, la Corte ha precisato che, a seguito della modifica normativa, il gestore è divenuto soggetto passivo dell’obbligazione tributaria, con diritto di rivalsa sul fruitore del servizio, sicchè non può più considerarsi quale “agente contabile” con obbligo di rendiconto delle somme riscosse per conto dell’ente).

Sentenza|30 ottobre 2020| n. 30227

Data udienza 28 settembre 2020

Integrale

Tag – parola chiave: Peculato ex art. 314 comma 1 cp – Appropriazione dell’imposta di soggiorno non versata al comune da parte del gestore di strutture alberghiere – Peculato d’uso non configurabile per le somme di denaro – Gestore quale incaricato di pubblico servizio – Differenza con l’entrata in vigore della legge n.77/2020 – Cambio della figura del gestore di strutture ricreative

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MOGINI Stefano – Presidente

Dott. DI STEFANO Pierluigi – Consigliere

Dott. CRISCUOLO Mauro – Consigliere

Dott. VILLONI Orlando – rel. Consigliere

Dott. GIORDANO Emilia Anna – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
(OMISSIS), n. (OMISSIS);
avverso la sentenza n. 199/19 del GIP Tribunale di Trapani del 16/10/2019;
udita la relazione del consigliere, VILLONI Orlando;
lette le note scritte del pubblico ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale, d.ssa MIGNOLO Olga, che ha concluso per la manifesta infondatezza e per l’inammissibilita’ del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza del 16/10/2019 il GIP del Tribunale di Trapani, a sua richiesta concordata con il PM, ha applicato nei confronti di (OMISSIS) ai sensi dell’articolo 444 c.p.p., la pena di un anno e quattro mesi di reclusione in ordine al reato di cui all’articolo 81 c.p., articolo 314 c.p., comma 1, previo riconoscimento delle attenuanti generiche, della diminuente di cui all’articolo 62 c.p., n. 6, ed applicazione della riduzione di un terzo per la scelta del rito.
Avverso la sentenza ha proposto ricorso per cassazione l’imputata che deduce erronea applicazione dell’articolo 314 c.p., poiche’ il fatto contestato – costituito dall’appropriazione di somme di danaro corrispondenti all’imposta di soggiorno pagata dai clienti del residence da lei gestito da riversare all’amministrazione comunale competente a riscuotere il tributo – non costituirebbe reato.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso e’ manifestamente infondato e va dichiarato inammissibile.
2. A sostegno dell’impugnazione v’e’ l’argomento che l’appropriazione temporanea di una somma di denaro integri in astratto la meno grave ipotesi di illecito penale del peculato d’uso di cui all’articolo 314 c.p., comma 2 e che nello specifico il reato non sarebbe neppure configurabile atteso il valore economico asseritamente modesto delle somme oggetto di appropriazione (da un minimo di Euro 252,00 ad un massimo di Euro 1.308,00 in relazione alle scadenze quadrimestrali o semestrali per gli anni di riferimento).
3. Tanto premesso e a prescindere dalla circostanza che, come correttamente rilevato dal Procuratore Generale nelle note scritte, in tal modo la ricorrente non contesta l’erronea qualificazione giuridica del fatto, astrattamente possibile ai sensi dell’articolo 448 c.p.p., comma 2 bis, quanto la configurabilita’ stessa del reato nella fattispecie considerata, appare evidente l’erroneita’ della argomentazione giuridica che sorregge il ricorso.
Costituisce, infatti, principio consolidato nella giurisprudenza di questa Corte di legittimita’ che il peculato d’uso non e’ mai configurabile rispetto alle somme di denaro, in quanto la sua natura fungibile non consente dopo l’uso la restituzione della stessa cosa, ma solo del tantundem, irrilevante ai fini dell’integrazione della ipotesi attenuata (Sez. 6, sent. n. 49474 del 04/12/2015, Stanca, Rv. 266242, Sez. 6, sent. n. 12368 del 17/10/2012, dep. 2013, Medugno e altro, Rv. 255997; Sez. 6, sent. n. 27528 del 21/05/2009, Severi, Rv. 244531);
4. Nelle more della trattazione del ricorso, differita per effetto dell’emergenza epidemica da Covid-19, e’, pero’, intervenuto a modificare la disciplina del versamento dell’imposta di soggiorno da parte dei gestori delle strutture alberghiere e ricettive il Decreto Legge 19 maggio 2020, n. 34, articolo 180, convertito nella L. 20 luglio 2020, n. 77.
Trattandosi di vicenda normativa incidente sull’inquadramento giuridico del fatto oggetto di contestazione, e’ compito del giudice di legittimita’ prenderne cognizione (articolo 609 c.p.p., comma 2, prima parte) e procederne ad esame.
Questo deve prendere le mosse dalla novella introdotta dal Decreto Legge citato, articolo 180, comma 4, il quale ha stabilito l’inserimento nel Decreto Legislativo 14 marzo 2011, n. 23, articolo 4, del comma 1 ter, il quale recita che “il gestore della struttura ricettiva e’ responsabile del pagamento dell’imposta di soggiorno di cui al comma 1 e del contributo di soggiorno di cui al Decreto Legge 31 maggio 2010, n. 78, articolo 14, comma 16, lettera e), conv. con modif. nella L. 30 luglio 2010, n. 122, con diritto di rivalsa sui soggetti passivi, della presentazione della dichiarazione, nonche’ degli ulteriori adempimenti previsti dalla legge e dal regolamento comunale. La dichiarazione deve essere presentata cumulativamente ed esclusivamente in via telematica entro il 30 giugno dell’anno successivo a quello in cui si e’ verificato il presupposto impositivo, secondo le modalita’ approvate con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, sentita la Conferenza Stato – citta’ ed autonomie locali, da emanare entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente provvedimento. Per l’omessa o infedele presentazione della dichiarazione da parte del responsabile si applica la sanzione amministrativa dal 100 al 200 per cento dell’importo dovuto. Per l’omesso, ritardato o parziale versamento dell’imposta di soggiorno e del contributo di soggiorno si applica una sanzione amministrativa di cui al Decreto Legislativo 18 dicembre 1997, n. 471, articolo 13”.
E’ evidente come ai sensi della novella il gestore della struttura venga oggi ad essere individuato, per il futuro, quale responsabile del pagamento dell’imposta (figura prevista e definita dal Decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, articolo 64) di soggiorno e sottoposto alle sanzioni amministrative derivanti dal mancato versamento della stessa.
A partire dall’entrata in vigore della modifica normativa e’, pertanto, escluso in radice che possa ulteriormente configurarsi il delitto di peculato, posto che il denaro ancora non versato a titolo d’imposta per definizione non costituisce denaro altrui ne’ quale soggetto giuridico onerato del tributo, il gestore puo’ essere ritenuto incaricato di pubblico servizio (articolo 358 c.p.).
Diverso era, invece, il ruolo attribuito al gestore della struttura ricettiva dalla previgente e composita normativa di riferimento (Decreto Legislativo 14 marzo 2011, n. 23, articolo 4, come modificato ed integrato dalla L. 28 dicembre 2015, n. 221, articolo 33; Decreto Legislativo 15 dicembre 1997, n. 446, articolo 52; Regio Decreto 18 novembre 1923, n. 2440, articolo 74, comma 1; Regio Decreto n. 827 del 1924, articolo 178, Decreto Legislativo n. 267 del 2000 TUEL, articolo 93, comma 2; Decreto Legislativo 23 giugno 2011, n. 118) compiutamente individuata, ricostruita e descritta da Sez. 6, sent. n. 32058 del 17/05/2018, Locane Pantaleone, Rv. 273446 cui, nell’economia della presente decisione, si rinvia, poiche’ egli operava da ausiliario dell’ente locale nella riscossione del tributo e nel maneggiare pubblico denaro, fungeva da agente contabile con obbligo di rendiconto.
In quel contesto normativo e in relazione a fattispecie completamente sovrapponibili a quella in esame, la giurisprudenza di questa Corte di legittimita’ ha, infatti, ritenuto la sussistenza del delitto di peculato sull’assunto che integrasse il reato la condotta posta in essere dal gestore della struttura ricettiva che si era appropriato delle somme riscosse a titolo di imposta di soggiorno omettendo di riversarle al Comune, poiche’ lo svolgimento dell’attivita’ ausiliaria di responsabile della riscossione e del versamento, strumentale all’esecuzione dell’obbligazione tributaria intercorrente tra l’ente impositore e il cliente della struttura, determinava l’attribuzione della qualifica di incaricato di pubblico servizio al soggetto privato cui era demandata la materiale riscossione dell’imposta (Sez. 6, sent. n. 32058/18 cit.; conf. Sez. 6, sent. n. 27707 del 26/03/2019, Norsa, Rv. 276220; Sez. 6, sent. n. 53467 del 25/10/2017, Ranieri non mass.).
Tale giurisprudenza specificava pure che la qualita’ di incaricato di pubblico servizio sussisteva in capo al gestore della struttura ricettiva residenziale, anche in assenza di preventivo specifico incarico da parte della pubblica amministrazione (in genere attraverso regolamento comunale) trattandosi di agente contabile e non di un sostituto di imposta, incaricato dell’espletamento di un’attivita’ ausiliaria nei confronti dell’ente impositore ed oggettivamente strumentale all’esecuzione dell’obbligazione tributaria intercorrente in via esclusiva tra il Comune ed il soggetto alloggiante nella struttura ricettiva (Sez. 6 n. 32058/18 cit.).
Precisava, infine, che il denaro entrava nella disponibilita’ della pubblica amministrazione nel momento stesso dell’incasso dell’imposta di soggiorno da parte del gestore, cosicche’ ogni imputazione delle somme riscosse dai contribuenti alla copertura di voci di altra natura, esulanti dal fine pubblico per il quale erano state versate e ricevute, integrava la condotta appropriativa di cui all’articolo 314 c.p. (Sez. 6 n. 27707/19 cit.).
A completamento di tale inquadramento dogmatico della figura del gestore quale ausiliario dell’ente percettore del tributo interveniva Sez. 2 sent. n. 29632 del 28/05/2019, PM in proc. Kunsagi, Rv. 276977 secondo cui non sussisteva rapporto di specialita’ tra la fattispecie penalmente rilevante di appropriazione di somme ricevute a titolo di imposta di soggiorno da parte di operatori commerciali che esercitano attivita’ alberghiere e ricettive (nella specie, contestata ai sensi dell’articolo 646 c.p. e riqualificata dalla Corte nell’ipotesi prevista dall’articolo 314 c.p.) e quella di mancato versamento alla amministrazione comunale dei medesimi importi, sanzionata in via amministrativa (nella specie, da un regolamento comunale) poiche’ l’illecito amministrativo concerneva il solo dato dell’omesso versamento di tali somme, onde non trovava applicazione il principio di cui alla L. 24 novembre 1981, n. 681, articolo 9, in mancanza del presupposto costituito dall’identita’ del fatto.
Ricapitolando la novella costituita dall’articolo 180 del cd. Decreto Rilancio ha modificato i compiti affidati al gestore della struttura ricettiva nella riscossione del tributo da ausiliario del soggetto tenuto alla riscossione (ente locale) a soggetto responsabile del pagamento dell’imposta e del contributo di soggiorno con diritto di rivalsa sul fruitore del servizio, secondo lo schema ricavabile dall’articolo 64, comma 3, TUIR.
Conseguenza immediata dell’intervento del legislatore e’ che il mancato versamento dell’imposta non e’ ovviamente sussumibile nel fuoco del delitto di peculato (articolo 314 c.p.) – che, invece, postula come presupposto necessario la vesta giuridica di incaricato di pubblico servizio – a partire dal giorno (19 maggio) di entrata in vigore del decreto – L. n. 34 del 2020.
Resta, invece, da stabilire se e quali siano le conseguenze della novella in relazione alle condotte antecedenti, tra cui quella contestata alla ricorrente, in mancanza di norme di diritto intertemporale.
Sul piano materiale siamo in presenza di una modifica delle attribuzioni di un soggetto (il titolare della struttura ricettivo – alberghiera) che opera solamente dall’entrata in vigore della novella e non per il passato.
L’opzione normativa per la natura oggettiva e/o funzionale della nozione di incaricato di pubblico servizio (articolo 358 c.p.) imponeva, per contro, a legislazione previgente di qualificarlo tale in funzione proprio delle concrete attribuzioni demandategli dalla legge.
La modifica delle modalita’ di riscossione ha, dunque, trasformato obblighi e attribuzioni del gestore che, in relazione al medesimo tributo, e’ gravato oggi di oneri completamente diversi.
Sul piano dogmatico si e’ al cospetto di una successione nel tempo di norme extrapenali in cui, per i fatti anteriori alla novella legislativa, e’ rimasto inalterato non solo il precetto (articolo 314 c.p.), ma anche la qualifica soggettiva (articolo 358 c.p.) la cui sussistenza e’ richiesta ai fini della punibilita’ a titolo di peculato.
Poiche’ una dottrina tempestivamente espressasi sul tema ha rilevato che “la modifica normativa ha dunque trasformato l’albergatore da incaricato del pubblico servizio di riscossione della tassa di soggiorno e versamento nelle casse comunali a destinatario dell’obbligo tributario”, occorre, pertanto, precisare che la trasformazione della qualifica soggettiva si e’ prodotta solo per il futuro, come diretta conseguenza della descritta sostituzione di determinati obblighi normativi ad altri.
In estrema sintesi, in precedenza il gestore raccoglieva e custodiva il denaro (pubblico) versato dai clienti a titolo di imposta di soggiorno per poi riversarlo all’ente titolare della riscossione, mentre oggi deve versare il tributo a prescindere dal pagamento da parte opera degli ospiti della struttura ricettiva, sui quali puo’ esercitare diritto di rivalsa secondo modalita’ tipiche della figura del responsabile d’imposta di cui all’articolo 64 TUIR e in particolare del suo comma 3 (“Chi in forza di disposizioni di legge e’ obbligato al pagamento dell’imposta insieme con altri, per fatti o situazioni esclusivamente riferibili a questi, ha diritto di rivalsa”).
Si deve di conseguenza escludere che la modifica del quadro di riferimento normativo di natura extra penale che regola il versamento dell’imposta di soggiorno abbia comportato un fenomeno di abolitio criminis, poiche’ tale effetto si determina solo quando la modifica abbia riguardato norme realmente integratrici della legge penale, come quelle di riempimento di norme penali in bianco o le norme definitorie, ma non anche le norme richiamate da elementi normativi della fattispecie penale, nessuna di tali tra loro differenti situazioni essendosi, peraltro, determinata nella vicenda normativa in esame.
L’accertamento dell’effettiva esistenza di una vicenda normativa di abolitio criminis in base ad un criterio strutturale e’ il metodo che questa Corte di legittimita’, anche nel suo piu’ alto consesso, ha seguito ad es. nella paradigmatica pronuncia Sez. Un. 2451 del 27/09/2007, Magera Rv. 238197 in tema di persistente punibilita’ dei cittadini romeni espulsi ed autori del reato di inosservanza dell’ordine di allontanamento dallo Stato impartito dal Questore ai sensi del Decreto Legislativo n. 298 del 2012, articolo 14, comma 5 ter, pur dopo l’adesione della Romania all’Unione Europea e alla perdita dello status di extracomunitari.
Il medesimo criterio era stato adottato da Sez. U, sent. n. 25887 del 26/03/2003, Giordano ed altri, Rv. 224605 in tema di modifica delle norme contemplanti i delitti di false comunicazioni sociali (articoli 2621 e 2622 c.c.) e di bancarotta fraudolenta impropria da reato societario (Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267, articolo 223, comma 2, n. 1) ad opera del Decreto Legislativo 11 aprile 2002, n. 61, articoli 1 e 4 ed in seguito sarebbe stato nuovamente impiegato da Sez. U, sent. n. 19601 del 228/02/2008, Niccoli, Rv. 239398 in tema di modifiche apportate al Regio Decreto n. 267 del 1942, articolo 1 dal Decreto Legislativo 5 gennaio 2006, n. 9 e dal Decreto Legislativo 12 settembre 2007, n. 169, con riferimento al presupposto oggettivo dello stato di insolvenza dell’impresa e ai presupposti soggettivi inerenti alle condizioni previste per la fallibilita’ dell’imprenditore.
Con la sentenza n. 24468 del 26/02/2009, Rizzoli, Rv. 243586 in tema di abrogazione dell’istituto dell’amministrazione controllata e di soppressione di ogni riferimento ad esso contenuto nella legge fallimentare (Decreto Legislativo n. 5 del 2006, articolo 147), le Sezioni Unite hanno, infine, compiutamente elaborato il principio che “in materia di successione di leggi penali, in caso di modifica della norma incriminatrice, per accertare se ricorra o meno abolitio criminis e’ sufficiente procedere al confronto strutturale tra le fattispecie legali astratte che si succedono nel tempo, senza la necessita’ di ricercare conferme della eventuale continuita’ tra le stesse facendo ricorso ai criteri valutativi dei beni tutelati e delle modalita’ di offesa, atteso che tale confronto permette in maniera autonoma di verificare se l’intervento legislativo posteriore assuma carattere demolitorio di un elemento costitutivo del fatto tipico, alterando cosi’ radicalmente la figura di reato ovvero, non incidendo sulla struttura della stessa, (ne) consenta la sopravvivenza di un eventuale spazio” di applicazione.
Ma, come anticipato, nella vicenda in esame si deve registrare un caso di successione di norme extrapenali che pure collocandosi in rapporto di interferenza applicativa sia con la norma che definisce la qualifica soggettiva dell’agente (articolo 358 c.p.) sia con quella che stabilisce la struttura del reato (articolo 314 c.p.), lasciano, pero’, entrambe inalterate, potendo al piu’ dirsi richiamate in maniera implicita da elementi normativi contenuti sia nella norma definitoria che nella fattispecie penale.
Per il complesso delle suddette argomentazioni deve conclusivamente ribadirsi la rilevanza penale a titolo di peculato delle condotte, tra cui quella ascritta alla ricorrente, commesse in epoca anteriore alla novatio legis di cui al Decreto Legge 19 maggio 2020, n. 34, articolo 180, comma 4, convertito nella L. 20 luglio 2020, n. 77.
5. Alla dichiarazione d’inammissibilita’ dell’impugnazione segue, come per legge, la condanna della ricorrente al pagamento delle spese processuali e al versamento di una somma in favore della Cassa delle Ammende, che stimasi equo quantificare in Euro 3.000,00 (tremila).

P.Q.M.

dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro tremila in favore della Cassa delle Ammende.

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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