In tema di diritto di accesso

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Consiglio di Stato, sezione sesta, Sentenza 7 ottobre 2019, n. 6764.

La massima estrapolata:

In tema di diritto di accesso ad atti formati nell’ambito di attività di vigilanza e coperti da segreto d’ufficio, la giurisprudenza ha avuto modo di ribadire la natura recessiva delle esigenze di segretezza rispetto al diritto di accesso c.d. defensionale, laddove la conoscenza degli atti risulti necessaria per la difesa dell’interessato nell’ambito di un procedimento giudiziario.

Sentenza 7 ottobre 2019, n. 6764

Data udienza 26 settembre 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3239 del 2019, proposto da
Ra.- Ra. It. S.P.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gi. De Ve., Ma. Pe., Ri. De Ve., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Gi. De Ve. in Roma, via (…);
contro
Autorità per Le Garanzie Nelle Comunicazioni – Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via (…);
nei confronti
Me. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati St. Pr., Gi. Ro., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio St. Pr. in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio Sezione Terza n. 02533/2019, resa tra le parti, concernente la domanda di annullamento
del verbale dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (di seguito anche ‘AGCOM’ o ‘l’Autorità ‘) del 15.11.2018, nella parte in cui è stato rifiutato l’accesso agli atti effettuato da Ra. con riferimento al verbale dell’audizione della società Me. del 24.7.2018 nell’ambito del
procedimento di cui alla delibera n. 188/18/CONS del 11 aprile 2018, con cui è stato avviato nei confronti della ricorrente un procedimento istruttorio di analisi e valutazione dei limiti di affollamento pubblicitario di cui all’articolo 38 del D.lgs. 31 luglio 2005 n. 177;
nonché per l’accertamento
del diritto della società ricorrente ad ottenere integralmente la documentazione richiesta,
e per la conseguente condanna
nei confronti dell’AGCOM ad esibire tutta la documentazione richiesta.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 settembre 2019 il Cons. Davide Ponte e uditi per le parti gli avvocati Ma. Pe., An. Cl. su delega dell’avv. Gi. Ro., l’avvocato dello St. Mo. de Ve.;
Rilevato in fatto che:
– con l’originario ricorso, deciso dalla sentenza odierna appellata, la Ra. S.p.a. impugnava – ai sensi dell’art. 116 cod proc amm – l’atto con cui l’Autorità odierna appellata aveva parzialmente negato l’accesso – richiesto in data 22 ottobre 2018 – al verbale dell’audizione della società Me., parte controinteressata del giudizio, datata 24 luglio 2018, evidenziando di aver impugnato, con autonomo ricorso notificato il 2/7/2018, la delibera n. 188/18/CONS del 11 aprile 2018 – pubblicata sul sito dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni in data 3.5.2018 – avente ad oggetto un procedimento istruttorio, da parte della stessa Autorità nei confronti della odierna appellante, di analisi e valutazione dei limiti di affollamento pubblicitario di cui all’art. 38 del d.lgs. 31 luglio 2005, n. 177, nato dagli esposti della stessa Me.;
– con la sentenza impugnata n. 2533/2019 il Tar Lazio respingeva il ricorso per l’accesso per mancanza di un interesse diretto, concreto, attuale, non potendo il diritto di accesso basarsi su di un interesse “meramente emulativo o potenziale, connesso alla disponibilità di un atto o del documento del quale si richiede l’accesso”;
– con il presente appello la società appellante deduceva una serie di vizi in termini di error in iudicando, violazione degli artt. 116 cit. 22 comma 1 lett.b) l. 241 del 1990, nonché violazione degli artt. 22 comma 3 e 24 comma 7 l. 241 cit., 10 ss delibera Agcom n. 383/2017 e diversi profili di eccesso di potere, stante la prevalenza dell’interesse difensivo e la mancata dimostrazione del carattere riservato dei documenti richiesti, oltre alla contraddittorietà del comportamento dell’Autorità rispetto ad altri atti di Me. ai quali è stato consentito l’accesso;
– l’Autorità e la società controinteressata si costituivano in giudizio chiedendo la declaratoria di inammissibilità del gravame, già dedotta in prime cure e non esaminata dal Tar, nonché il rigetto del gravame;
– alla camera di consiglio del 26/9/2019, in vista della quale le parti depositavano memorie, la causa passava in decisione.
Considerato in diritto che:
– preliminarmente, deve essere respinta l’eccezione di inammissibilità del gravame, dedotta dalle parti appellate in relazione alla presunta carenza di interesse dell’istanza, in specie a cagione dell’inammissibilità del ricorso principale cui l’istanza di accesso difensivo risulta correlata;
– infatti, a fronte della pendenza di un giudizio rispetto al quale viene invocata la necessità di acquisire i documenti oggetto di accesso, in capo al Giudice adito ex art. 116 cit. non può essere imposta alcun onere di previa verifica circa i possibili esiti del giudizio connesso, sia in generale, in quanto le esigenze difensive sottese all’accesso c.d. difensivo riguardano le valutazioni rimesse alla situazione giuridica facente capo alla parte interessata, al fine di esercitare ogni strategia difensiva (anche eventualmente in termini di rinuncia alla relativa trattazione del giudizio di merito), sia nel caso di specie, in relazione all’impossibilità di pronunciare da parte dal presente organo giurisdizionale avente qualifica istituzionale di Giudice di appello del giudizio correlato della cui ammissibilità o procedibilità si discute;
– nel merito l’appello è fondato;
– in linea generale, le necessità difensive – riconducibili ai principi tutelati dall’art. 24 Cost. – sono ritenute prioritarie rispetto alla riservatezza di soggetti terzi ed in tal senso il dettato normativo richiede che l’accesso sia garantito ai richiedenti documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici;
– in proposito, a fronte della natura dell’attività svolta dalle cc.dd. Autorità indipendenti e con particolare riferimento ad essa, questa sezione ha avuto modo di approfondire il tema del diritto di accesso riferito ad attività di vigilanza (cfr. ad es. sentenze nn. 6444/2018 e 3409/2016);
– in via generale, sul principio di trasparenza, dettato dall’art. 15 del TFUE, va richiamata la giurisprudenza comunitaria laddove ha già più volte rimarcato che tale norma si indirizza alle istituzioni, agli organi ed agli organismi dell’Unione e che, come tale, essa ha trovato attuazione, da ultimo, con il Regolamento (CE) 30 maggio 2001, n. 2001/1049/CE recante “Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio relativo all’accesso del pubblico ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione”;
– come sottolineato dal Giudice europeo (cfr. ad es. Grande Sezione, 4 settembre 2018, C-57/16, ClientEarth e altri nonché sentenza del 18 luglio 2017, Commissione/ Breyer,), tale regolamento segna “una nuova tappa nel processo di creazione di un’unione sempre più stretta tra i popoli dell’Europa, in cui le decisioni siano adottate nel modo più trasparente possibile e più vicino possibile ai cittadini”, nel quadro, peraltro, del diritto di accesso ai documenti sancito dall’articolo 42 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.
– in tale ottica la Grande sezione ha aggiunto che “la trasparenza permette infatti di conferire alle istituzioni dell’Unione una maggiore legittimità, efficienza e responsabilità nei confronti dei cittadini dell’Unione in un sistema democratico. Inoltre, consentendo che i diversi punti di vista vengano apertamente discussi, essa contribuisce ad accrescere la fiducia di detti cittadini”, dovendosi pertanto interpretare restrittivamente le eccezioni al diritto d’accesso, pur previste dal medesimo regolamento;
– in termini applicativi dell’invocato principio di trasparenza, in tema di diritto di accesso ad atti formati nell’ambito di attività di vigilanza e coperti da segreto d’ufficio, la giurisprudenza della sezione (cfr. ad es. sentenze 6444/2019, 3003/2016, 2068/2006 e 1647/2003), anche invocando la sentenza n. 460 del 2000 della Corte costituzionale, ha già avuto modo in passato di ribadire la natura recessiva delle esigenze di segretezza rispetto al diritto di accesso c.d. defensionale, laddove la conoscenza degli atti risulti necessaria per la difesa dell’interessato nell’ambito di un procedimento giudiziario;
– sempre in tema di attività di vigilanza, la Corte di giustizia è nuovamente intervenuta di recente sul tema (cfr. sentenza 13 settembre 2018), su sollecitazione di questa stessa sezione, evidenziando (in termini di preminenza della invocata trasparenza e della prevalenza del c.d. accesso difensivo) come debba essere consentito l’accesso pure laddove l’istanza non fosse stata proposta nell’ambito di un procedimento civile o commerciale già instaurato, e quindi anche nel caso in cui il richiedente, avesse avanzato la domanda di accesso “proprio al fine di verificare la concreta proponibilità di tali procedimenti civili o commerciali, in via preventiva rispetto ad essi”.
– a conferma anche delle considerazioni svolte nel rigettare l’eccezione di inammissibilità del presente giudizio di accesso, la Cge ha ampliato le possibilità di accesso alle notizie riservate in materia di vigilanza (in specie bancaria e creditizia ma sulla scorta di considerazioni generali che non possono che estendersi al campo delle comunicazioni), ammettendola anche nelle ipotesi in cui il richiedente non si trovi già nell’ambito di un (precedentemente avviato) giudizio civile e commerciale (come letteralmente richiesto dalla normativa della direttiva di tale materia, fra l’altro) e amministrativo (per quanto riguarda gli ordinamenti che li prevedono), ma sia semplicemente intenzionato ad avviare un simile giudizio per ottenere tutela dei propri interessi;
– sempre secondo la Cge la disciplina di settore deve essere intesa nel senso che, laddove l’accesso avvenga ai fini dell’utilizzo dei dati nell’ambito di procedimenti civili o commerciali, la divulgazione debba essere consentita non unicamente nell’ambito di procedimenti civili o commerciali (ed amministrativi nei sensi predetti) già avviati, in quanto sarebbe contrario ai requisiti di buona amministrazione della giustizia costringere il richiedente ad avviare un procedimento civile o commerciale per ottenere l’accesso alle informazioni riservate in possesso delle autorità competenti;
– in termini applicativi, la Corte ha poi precisato come spetti, “in ogni caso, alle autorità e ai giudici competenti effettuare un bilanciamento tra l’interesse del richiedente a disporre delle informazioni di cui trattasi e gli interessi legati al mantenimento della riservatezza delle stesse informazioni coperte dall’obbligo del segreto professionale, prima di procedere alla divulgazione di ciascuna delle informazioni riservate richieste”;
– in proposito, la stessa Cge rinvia alla propria giurisprudenza tradizionale (in tema di appalti, ad es. 14 febbRa.o 2008, C-450/06, Varec, punti 51 e 52), secondo cui “le direttive comunitarie in tema di appalti devono essere interpretate nel senso che l’organo responsabile dei ricorsi deve garantire la riservatezza e il diritto al rispetto dei segreti commerciali rispetto alle informazioni contenute nei fascicoli comunicati dalle parti in causa, in particolare dall’amministrazione aggiudicatrice, pur potendo essa stessa esaminare tali informazioni e tenerne conto, restando compito di tale organo decidere in che misura e secondo quali modalità occorra garantire la riservatezza e il segreto di tali informazioni, per le esigenze di tutela giudicata effettiva e dei diritti di difesa delle parti nella controversia e, in caso di ricorso giurisdizionale, in modo che il procedimento rispetti, nel suo complesso, il diritto a un equo processo”;
– applicando tali coordinate al caso di specie l’appello è fondato, sia a monte, in relazione alla sussistenza dei presupposti per l’esercizio dell’invocato diritto di accesso, sia a valle a fronte della genericità carenza di motivazione nella invocata, in termini ostativi, riservatezza;
– su quest’ultimo versante, la frase riportata a fondamento del diniego appare costituire una mera formula di stile, priva dei caratteri necessari ad anche solo prospettare le predette esigenze di tutela giudicata effettiva;
– infatti, laddove così recita “informazioni riservate relative all’approccio della società rti alle tematiche pubblicitarie e alla relativa disciplina”, integra una mera petizione di principio, di carattere generale, priva di qualsiasi riferimento al procedimento ed al processo in corso, nato il primo da specifici esposti della stessa società odierna appellata;
– inoltre, la natura parziale del diniego comporta la fondatezza degli evidenti profili di contraddittorietà, nei termini compiutamente censurati da parte appellante;
– sul primo versante, oltre a richiamare quanto già sopra evidenziato, anche in relazione a quanto chiarito ulteriormente dalla Cge e sopra riassunto, nel caso di specie ci si trova in presenza di un giudizio già pendente, proposto avverso la stessa Autorità in relazione ad un procedimento avviato sulla base di esposti della stessa società controinteressata, rispetto ai quali risultano quindi attuali e concrete, nei limiti di valutabilità predetti e quindi rimettendo alla prudente concreta valutazione dell’Autorità la loro applicazione, le esigenze di piena acquisizione documentale a fini delle immediate valutazioni connesse alla difesa giudiziale, in termini quindi direttamente coerenti con le indicazioni formulate dalla giurisprudenza sovranazionale, e quindi preminenti anche per il Giudice di ultima istanza;
– per ciò che concerne la sussistenza dei presupposti per l’invocato diritto, va altresì ribadito, in linea generale, come ai sensi dell’art. 22 cit. tutti i documenti amministrativi siano accessibili ad eccezione di quelli indicati all’art. 24, commi. 1, 2, 3, 5 e 6, mentre il successivo art. 24 comma 7 precisa che deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici, sancendo in tal modo la regola della prevalenza, ai fini dell’accesso, del diritto alla cura o alla difesa dei propri interessi giuridici sulle contrapposte esigenze sottese alle cause di esclusione di cui ai precedenti commi;
– è pur vero che, secondo la giurisprudenza prevalente, il tenore letterale e la ratio dell’art. 24, comma 7 cit., impongono un’attenta valutazione – da effettuare caso per caso – circa la stretta funzionalità dell’accesso alla salvaguardia di posizioni soggettive protette, che si assumano lese, con ulteriore salvaguardia, attraverso i limiti così imposti, degli altri interessi coinvolti, talvolta rispondenti a principi di pari rango costituzionale rispetto al diritto di difesa, con esclusione della prevalenza acritica di esigenze difensive anche genericamente enunciate;
– peraltro, nel caso di specie, a fronte delle esigenze difensive evidenziate, già concretizzatesi a fronte della pendenza di un giudizio fra le stesse parti e sopra individuate, appare sussistente l’invocato diritto di accesso, in termini opposti alle generiche argomentazioni poste a fondamento della sentenza appellata e conformi alle aperture che, anche nella specifica materia in esame, ha riconosciuto lo stesso giudice europeo nei termini sopra riassunti;
– anche la natura e l’oggetto dell’istanza di accesso (verbale di audizione della parte che ha dato avvio al procedimento in contestazione) confermano la sussistenza dei presupposti per l’invocato esercizio del diritto di accesso difensivo al documento in questione trattandosi di atto formatosi nel corso del procedimento amministrativo di indagine conoscitiva da cui scaturisce il processo a cui l’accesso è strumentale;
– neppure rileva l’eventuale possibilità di formulazione in altra sede, procedimentale o giurisdizionale, di una domanda di accesso alla stessa documentazione, rientrando questa facoltà nel legittimo esercizio delle strategie difensive processuali che non impediscono nè precludono l’accesso in esame;
– piuttosto, appare logico mantenere la necessaria distinzione fra l’accesso procedimentale ed amministrativo, esterno al giudizio correlato, anche al fine di consentire una adeguata valutazione sul se e come avviare ovvero proseguire ovvero eventualmente chiudere i giudizi;
– alla luce delle considerazioni che precedono l’appello va accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, deve essere annullato il diniego impugnato;
– sussistono giusti motivi, anche a cagione della peculiarità della fattispecie, per procedere alla compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 settembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Montedoro – Presidente
Bernhard Lageder – Consigliere
Vincenzo Lopilato – Consigliere
Dario Simeoli – Consigliere
Davide Ponte – Consigliere, Estensore

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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