In tema di conformazione al giudicato dell’attività successiva dell’ente pubblico

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Consiglio di Stato, sezione terza, Sentenza 14 giugno 2019, n. 4021.

La massima estrapolata:

In tema di conformazione al giudicato dell’attività successiva dell’ente pubblico, residua uno spazio assai ampio per il riesercizio dell’attività valutativa da parte della Pubblica amministrazione, cosicché, ove essa adotti un provvedimento ugualmente non satisfattivo della pretesa, a venire in questione non è una violazione/elusione del giudicato, ma un’eventuale nuova autonoma illegittimità, sindacabile in sede di cognizione ordinaria , in quanto si tratta di profili non delibabili in sede di ottemperanza e collocandosi, così, le pretese attoree all’esterno dei limiti ontologici propri del giudizio di ottemperanza.

Sentenza 14 giugno 2019, n. 4021

Data udienza 19 marzo 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8474 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, rappresentati e difesi dall’avvocato Ma. Mi., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via (…);
1) per l’ottemperanza (quanto al ricorso introduttivo depositato il 25/10/2018)
al decreto del Presidente della Repubblica n. -OMISSIS-, reso tra le parti, di accoglimento del ricorso straordinario proposto dalla sig.ra -OMISSIS-, in proprio e nella qualità di -OMISSIS- -OMISSIS- e -OMISSIS-, avverso il diniego di speciale elargizione alle vittime del terrorismo e della criminalità organizzata;
2) per l’azione avverso il silenzio (sempre quanto al ricorso introduttivo)
sulla memoria difensiva procedimentale presentata dai ricorrenti con PEC del 25.9.2017;
3) per l’accertamento (motivi aggiunti depositati il 7\3\2019) della suddetta inottemperanza dedotta nel ricorso introduttivo, “previa dichiarazione di nullità del successivo decreto -OMISSIS- del Ministero dell’interno- dipartimento per le libertà civili e l’immigrazione”; e, in subordine, per “la conversione del ricorso in azione di annullamento, assegnando termine per la riassunzione del presente procedimento davanti al TAR competente”;
Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 marzo 2019 il Cons. Giorgio Calderoni e uditi per le parti gli avvocati Ma. Mi. e l’Avvocato dello Stato Ti. Va.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo, depositato il 25 ottobre 2018, i ricorrenti agiscono per l’esecuzione del decreto del Presidente della Repubblica 27.1.2012, n. -OMISSIS-, con il quale, su conforme parere del Consiglio di Stato-Sezione I n. -OMISSIS-, è stato accolto il ricorso straordinario, dagli stessi proposto avverso il provvedimento 13.1.2010, n. -OMISSIS- del Ministero dell’Interno, di rigetto dell’istanza per la concessione dei benefici a favore delle vittime della criminalità organizzata (presentata per la morte di -OMISSIS- della richiedente principale), in quanto non sarebbe stata raggiunta la prova obiettiva della completa estraneità delle vittime ad ambienti e rapporti criminali, richiesta dall’art. 1, comma 2, lett. b) della legge n. 302/1990.
Invero, la Sez. I del Consiglio di Stato ha ritenuto fondate “le doglianze avanzate nel gravame, relative alla mancata motivazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda e alla mancata valutazione delle osservazioni formulate dalla ricorrente con la nota del 6 novembre 2009”, con particolare riferimento alla sentenza della Corte d’Assise d’Appello di Palermo, depositata in data 12 maggio 2004.
1.1. In sintesi, i ricorrenti:
a) denunciano l’inadempimento dell’Amministrazione rispetto alla propria richiesta “tanto sotto il profilo della tempestiva conclusione del procedimento con un provvedimento espresso di cui all’art. 2 l. 241/1990, quanto sotto il profilo dell’obbligo di rispettare il giudicato, intervenuto nella vicenda con l’accoglimento del ricorso straordinario”, rimarcando “che la portata decisoria del parere del Consiglio di Stato summenzionato, suscettibile di esecuzione, riguardi non soltanto la caducazione del provvedimento n. -OMISSIS- impugnato, ma anche, in relazione al c.d. effetto conformativo, l’adozione, sostanzialmente vincolata, di un provvedimento favorevole agli odierni ricorrenti”;
b) invocano “la possibilità (…) di ricevere pronta tutela da parte del giudice dell’ottemperanza, attraverso il riconoscimento dei benefici di cui alla legge n. 302/1990, in esecuzione del D.P.R. n. -OMISSIS- del 2012 – e, in particolare, del parere del Consiglio di Stato n. -OMISSIS- del 2011 – nonché nel rispetto dell’accertamento compiuto dalla Corte di Assise di Palermo”, nell’assunto che:
b1) non occorrerebbe “attendere un nuovo provvedimento dell’Amministrazione, dato che quest’ultima non sarebbe libera di esercitare il proprio potere valutativo, ma vedrebbe la propria discrezionalità ormai consumata dall’accertamento contenuto nel D.P.R. da eseguire”;
b2) sarebbero pretestuose le ragioni ostative comunicate dall’Amministrazione con le note dell’11.08.2017 e dell’11.11.2014, “in presenza di una sentenza penale definitiva che affermi in modo chiaro l’estraneità alla criminalità mafiosa delle vittime e dei familiari richiedenti i benefici di cui alla legge n. 302/1990”;
b3) non sussisterebbe l’asserita improcedibilità (per mancata presentazione dell’istanza di concessione dei benefici nel termine, previsto a pena di decadenza dalla 1. n. 302/1990, di due anni dalla data dell’evento lesivo), poiché :
– la previsione di siffatto termine decadenziale contrasterebbe “con la natura di diritti soggettivi delle situazioni giuridiche soggettive riconosciute dalla legge n. 302/1990”;
– due dei richiedenti all’epoca degli eventi lesivi erano -OMISSIS-, per cui “rispetto ad essi il termine dovrebbe decorrere dal momento in cui -OMISSIS-; cioè, rispettivamente, in data -OMISSIS-2011 e -OMISSIS-2012”;
– il dies a quo per il computo dell’asserito termine decadenziale non potrebbe decorrere dal verificarsi dell’evento lesivo naturalisticamente inteso, bensì da quando “tale evento è stato qualificato giuridicamente ai sensi dell’art. 1 della legge n. 302/1990 con sentenza definitiva (e cioè al momento della pubblicazione della sentenza di conferma della Suprema Corte di Cassazione)”.
1.2. Con lo stesso atto introduttivo, i medesimi ricorrenti agiscono – in subordine e ove “questa sezione ritenga che il giudicato invocato lasci l’Amministrazione libera di provvedere (…) e che, quindi, il giudizio di ottemperanza al D.P.R. n. -OMISSIS- non sia utilmente esperibile – per l’accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione sulla memoria difensiva procedimentale trasmessa via PEC il 25.9.2017 dagli stessi ricorrenti a seguito dell’ultimo preavviso di rigetto dell’istanza originaria 20.12.2007, emesso l’11.08.2017 e notificato in data 14.09.2017.
Conseguentemente, essi chiedono “al giudice competente sull’azione contro il silenzio non solo di condannare l’Amministrazione ad adempiere, ma anche di imporre alla stessa l’adozione di un provvedimento favorevole all’istanza dei ricorrenti”.
2. Il Ministero dell’Interno si è costituito con atto formale il 16 gennaio 2019.
3. In data 7 marzo 2019, i ricorrenti hanno depositato motivi aggiunti “per la declaratoria di nullità
del Decreto -OMISSIS- in quanto adottato in violazione ed elusione del D.P.R. n. -OMISSIS- del 27 gennaio 2012 (…) ed in subordine per l’annullamento del medesimo decreto (…), previa rimessione al Giudice competente”.
3.1. Essi chiedono in via principale che sia dichiarata la nullità del suddetto decreto -OMISSIS- ai sensi dell’art. 114, c. 4, lett. b), deducendo che:
* “l’Amministrazione ha emesso il nuovo provvedimento a seguito del giudicato di annullamento costituito dal D.P.R. -OMISSIS-. L’intervento di un simile giudicato, tipicamente, non consuma il potere provvedimentale, ma consente alla P.A. di riesercitarlo solo con riguardo ai profili non investiti dalle statuizioni giurisdizionali”;
* “il Decreto -OMISSIS- risulta adottato in violazione ed elusione del giudicato di annullamento proprio perché risulta confliggente, in parte implicitamente, in parte direttamente, con le statuizioni del parere del Consiglio di Stato cui si è uniformato il D.P.R. -OMISSIS-“;
* “da una parte, infatti, il nuovo provvedimento si fonda su un vizio preliminare all’esame nel merito dell’istanza – improcedibilità per tardiva presentazione – che non era stato precedentemente avanzato nella procedura né nel procedimento instaurato con il ricorso straordinario”;
* dall’altra parte, “il provvedimento viola la regula iuris ricavabile dal D.P.R. -OMISSIS-, alla quale l’Amministrazione procedente avrebbe dovuto conformarsi, in quanto compie una nuova valutazione discrezionale dei requisiti soggettivi richiesti per il riconoscimento dei benefici di cui alla l. n. 302/1992”.
3.2. In subordine, con i motivi aggiunti si agisce “in annullamento” del decreto -OMISSIS- per violazione di legge ed eccesso di potere e “per il caso in cui l’Ecc.mo Consiglio ritenga che il giudicato invocato sia intervenuto solo su profili formali e abbia lasciato l’Amministrazione totalmente libera di provvedere addivenendo ad una nuova valutazione dei presupposti di cui alla l. n. 302/1990 e che, quindi, il Decreto -OMISSIS- non possa essere dichiarato nullo ai sensi dell’art. 114 c.p.a.”: e ciò “previa rimessione della causa davanti al TAR Palermo dove sarà riassunta ai sensi dell’art. 32, co. 2, c.p.a.”.
4. Con memoria depositata il 16 marzo 2019, il Ministero dell’Interno:
i) ripercorre, in fatto, l’iter procedimentale che ha condotto all’invio di un terzo preavviso di rigetto (datato 8 agosto 2017), all’espressione di un ulteriore parere negativo da parte della Commissione consultiva di cui al D.P.R. n. 510/1999 e, infine, all’adozione del decreto di rigetto -OMISSIS-;
ii) eccepisce, in via preliminare, l’inammissibilità del giudizio di ottemperanza sostenendosi che – a fronte di un annullamento giurisdizionale per difetto di motivazione – residua uno spazio assai ampio per il riesercizio dell’attività valutativa da parte della Pubblica amministrazione, con conseguente impossibilità di censurare l’asserita, protratta, inerzia del Ministero e inammissibilità del ricorso per ottemperanza oltreché, in via subordinata, dell’azione avverso il silenzio;
iii) insiste, quanto al merito, sull’improcedibilità per tardività dell’istanza originaria e sull’insussistenza dei presupposti per l’accesso al beneficio de quo, “in relazione ai rapporti di parentela e/o affinità con soggetti non estranei alla criminalità organizzata”.
5. Indi, alla Camera di consiglio del 19.3.2019, la causa è stata trattenuta in decisione, previa discussione orale tra i difensori delle parti.
6. Ciò premesso il Collegio osserva quanto segue.
6.1. Il più volte citato parere del Consiglio di Stato n. -OMISSIS- ha rilevato esclusivamente la fondatezza delle doglianze del ricorso straordinario relative “alla mancata motivazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda e alla mancata valutazione delle osservazioni formulate dalla ricorrente con la nota del 6 novembre 2009” e si è, conseguentemente, espresso per l’accoglimento di detto ricorso: il vizio ravvisato è, pertanto, esclusivamente quello di difetto di motivazione e in tal caso la giurisprudenza è costante nel ritenere che, in tema di conformazione al giudicato dell’attività successiva dell’ente pubblico, residui uno spazio assai ampio per il riesercizio dell’attività valutativa da parte della Pubblica amministrazione, cosicché – ove essa adotti un provvedimento ugualmente non satisfattivo della pretesa – a venire in questione non è una violazione/elusione del giudicato, ma un’eventuale nuova autonoma illegittimità, sindacabile in sede di cognizione ordinaria (cfr. per questa Sezione 14/11/2017, n. 5250), in quanto si tratta di profili non delibabili in sede di ottemperanza (cfr. da ultimo, sempre per questa Sezione: 18/03/2019, n. 1787) e collocandosi, così, le pretese attoree all’esterno dei limiti ontologici propri del giudizio di ottemperanza.
6.2. Ne consegue che:
– sia la domanda di accertamento dell’inottemperanza del Ministero dell’Interno al DPR n. -OMISSIS- (proposta in via principale con il ricorso introduttivo);
– sia la domanda di dichiarazione di nullità del successivo Decreto -OMISSIS- (proposta sempre in via principale con i successivi motivi aggiunti)
devono essere respinte, siccome infondate, non essendo ravvisabili profili di elusione del giudicato ovvero di nullità dell’atto adottato dal Ministero.
6.3. L’adozione di un atto espresso rende – altresì e all’evidenza – improcedibile l’azione contro il silenzio, proposta in via subordinata con il ricorso introduttivo.
6.4. Va, invece, accolta la domanda subordinata, proposta con l’atto di motivi aggiunti, di rimessione al Giudice competente della domanda di annullamento del Decreto Ministeriale -OMISSIS-.
Invero, detto decreto reca la data del 21 gennaio 2019 e l’atto di motivi aggiunti risulta notificato via PEC al Ministero il 5 marzo 2019, cioè entro il termine di decadenza previsto dall’art. 41 c. proc. amm.: sussistono, così, i presupposti individuati dalla giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. ad es.: Ad. plen., 15 gennaio 2013, n. 2; Sez. VI, 14 agosto 2015, n. 3939) perché questo Giudice dell’ottemperanza, in caso di rigetto della domanda di nullità, disponga la conversione dell’azione ai sensi dell’articolo 32 del c.p.a., con conseguente trasmissione degli atti al giudice della cognizione cui resta riservata la competenza dello scrutinio dei motivi di censura che involgono (non già la nullità per violazione o elusione del giudicato ma) la legittimità dell’atto impugnato.
Invero, ove sussista la competenza del TAR, in applicazione analogica delle norme sul rilievo dell’incompetenza contenute nell’art. 15 c.p.a e sulla base della eadem ratio consistente nel fatto che questo Consiglio di Stato è stato adito in unico grado ai fini dell’azione di ottemperanza svolta in via principale, la “conversione dell’azione” non può che tradursi nella dichiarazione di incompetenza, nell’indicazione del TAR individuato come giudice competente sulla stessa ai sensi del comma 4 della disposizione da ultimo menzionata e nel richiamo al termine fissato dalla stessa per la riassunzione della causa davanti a quest’ultimo giudice (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 01/10/2015, n. 4604).
7. Conclusivamente:
I) non ravvisandosi profili di nullità o elusione del giudicato, vanno respinte le rispettive domande proposte in via principale con il ricorso introduttivo e con i successivi motivi aggiunti;
II) va dichiarata improcedibile l’azione contro il silenzio, proposta in via subordinata con il ricorso introduttivo;
III) l’azione di annullamento del Decreto Ministero dell’Interno -OMISSIS- – proposta in questa sede di ottemperanza, in via subordinata con i motivi aggiunti depositati il 7 marzo 2019 – va convertita, sussistendone nel caso di specie i presupposti, in azione ordinaria di annullamento, con conseguente declaratoria di incompetenza in favore del TAR Sicilia, Sede di Palermo, presso il quale l’azione di impugnazione potrà essere riassunta nelle forme e nel termine previsti dall’art. 15, comma 4, cod. proc. amm.;
IV) quanto al governo delle spese di giudizio, la loro compensazione tra le parti è giustificata alla stregua dell’obiettiva peculiarità della controversia e della sua prevalente soluzione in rito.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso e sui successivi motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, così decide:
I) respinge le rispettive domande proposte in via principale con il ricorso introduttivo e con i successivi motivi aggiunti;
II) dichiarata improcedibile l’azione contro il silenzio, proposta in via subordinata con il ricorso introduttivo;
III) dichiara per il resto (con riferimento, cioè all’azione di annullamento del Decreto Ministero dell’Interno -OMISSIS-, proposta in via subordinata con i motivi aggiunti depositati il 7 marzo 2019) l’incompetenza di questo Consiglio di Stato, indicando come giudice competente il TAR per la Sicilia, Sede di Palermo, presso il quale l’azione di impugnazione potrà essere riassunta nelle forme e nel termine previsti dall’art. 15, comma 4, cod. proc. amm.;
IV) compensa integralmente tra le parti le spese del presente giudizio.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti ricorrenti.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 marzo 2019 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Garofoli – Presidente
Massimiliano Noccelli – Consigliere
Stefania Santoleri – Consigliere
Giorgio Calderoni – Consigliere, Estensore
Ezio Fedullo – Consigliere

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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