Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 14 giugno 2019, n. 4024.
La massima estrapolata:
La figura dell’avvalimento c.d. di garanzia, nel quale l’impresa ausiliaria si limita a mettere a disposizione il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore e nel quale non è conseguentemente necessario, in linea di massima, la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o a indici materiali atti a esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità.
Sentenza 14 giugno 2019, n. 4024
Data udienza 6 giugno 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 163 del 2019, proposto da
Az. Se. Va. Tr. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Da. Li., Fr. Sb., Ro. Fe. e Gi. Le., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dei difensori in Roma, via (…);
contro
Su. Tr. Ac. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria del costituito raggruppamento temporaneo di imprese con Si. Sy. s.p.a, Ve. s.p.a., In. s.r.l. e Ch. Wa. Vi. del Ga., rappresentata e difesa dagli avvocati Da. Ta. Ma., Lu. Ma. e An. Ma., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio del secondo difensore in Roma, via (…);
nei confronti
To. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria del costituito raggruppamento temporaneo di imprese con Gi. Pu. e Fi. s.r.l. e Fa. Co. s.p.a, rappresentata e difesa dagli avvocati Ni. Ai. e Ca. Baseggio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza semplificata del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia (sezione prima) n. 01195/2018, resa tra le parti.
Visto l’appello di Az. Se. Va. Tr. s.p.a.;
Visto l’appello incidentale di To. S.r.l.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Su. Tr. Ac. s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del 6 giugno 2019 il Cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti gli avvocati Fr. Sb., An. Ma., Lu. Ma., Da. Ta. Ma. e Ni. Ai.;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Azienda Se. Va. s.p.a. bandiva nel dicembre 2017 una procedura negoziata, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la realizzazione di un impianto di depurazione per acque reflue civili nel Comune di (omissis), comprendente la progettazione esecutiva e le eventuali pratiche accessorie, la messa in esercizio dell’impianto nella fase di avvio della durata di tre mesi e la successiva gestione e messa a punto per un periodo di dieci mesi, per un importo complessivo a base di gara pari a Euro 26.627.759,29 e per la durata complessiva di 35 mesi.
Il bando della procedura prevedeva, quanto alla capacità tecnica, le seguenti attestazioni SOA: categoria prevalente OS22 (importo presunto pari a Euro 15.524.842,39); categoria scorporabile OG1 (importo presunto pari a Euro 9.423.953,86); categoria scorporabile OS24 (importo presunto pari a Euro 773.716,04). Chiariva che “in caso di RTI verticale il requisito di iscrizione nella categoria prevalente dovrà essere soddisfatto in toto dalla mandataria (capogruppo), le mandanti, che potranno eseguire i lavori nelle categorie non prevalenti, dovranno possedere il requisito relativamente alla categoria di lavori per cui concorrono e che intendono assumere e nella misura indicata per il concorrente singolo”.
La gara veniva aggiudicata definitivamente al RTI verticale composto da To. s.r.l., capogruppo mandataria, Gi. Pu. e Fi. s.r.l. e Fa. Co. s.p.a., mandanti. Quest’ultimo, quanto ai lavori della categoria scorporabile OG1 di importo presunto pari a Euro 9.423.953,86, si era così impegnato: la mandataria To., che dichiarava il possesso della certificazione SOA per la categoria OG1 classifica IV bis, alla realizzazione del 30% dei lavori; la mandante Fa., che dichiarava il possesso della certificazione SOA per la categoria OG1 classifica V, e, al fine di integrare il requisito, dichiarava di avvalersi della De. s.r.l., in possesso della qualificazione OG1, classifica VIII, alla realizzazione del restante 70%.
2. La seconda graduata Su. Tr. Ac. s.p.a. impugnava l’aggiudicazione e gli atti presupposti innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia. Domandava l’annullamento degli atti impugnati, la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more del giudizio e il subentro nel contratto stesso, o, in subordine, il rifacimento della graduatoria, e, in ulteriore subordine, la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno per equivalente in suo favore.
L’adito Tribunale, nella resistenza della stazione appaltante e di To., con sentenza semplificata della prima sezione n. 1195 del 2018, riteneva fondato il primo motivo di ricorso, relativo al contratto di avvalimento, e, assorbita ogni altra censura: accoglieva la domanda demolitoria, disponendo l’annullamento dell’ammissione alla gara del RTI To. e l’obbligo della stazione appaltante di procedere alla rinnovazione degli atti di gara, e, “al ricorrere dei necessari presupposti e requisiti… pervenite alla conclusiva aggiudicazione della procedura a favore del partecipante utilmente graduatosi”; osservava che non vi era luogo a provvedere in ordine alla declaratoria di inefficacia del contratto, che non era stato stipulato; condannava le soccombenti alle spese di giudizio in favore della ricorrente.
3. Avverso la predetta sentenza hanno proposto appello principale Azienda Se. Va. e appello incidentale To., entrambe concludendo per la sua riforma e la reiezione del ricorso proposto in primo grado.
3.1.. L’appellante principale ha a tal fine dedotto: I) Erroneità della sentenza per violazione, falsa applicazione dell’art. 112 Cod. proc. civ. e violazione del divieto di ultrapetizione, violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, omessa pronuncia, o in ogni caso grave difetto di motivazione, in ordine a un punto decisivo della controversia; II) Erroneità della sentenza per violazione, falsa applicazione, sotto un primo profilo, dell’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016, manifesta contraddittorietà della motivazione; III) Erroneità della sentenza per violazione, falsa applicazione, sotto differente profilo, dell’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016, violazione, falsa applicazione dei criteri di interpretazione del contratto di avvalimento, con particolare riferimento agli articoli 1362, 1363, 1366 e 1367 del Codice civile, ulteriore contraddittorietà della motivazione.
3.2. L’appellante incidentale, a sua volta, ha dedotto violazione e falsa applicazione dell’art. 89, d.lgs. 50/2016, degli artt. 1346, 1362, 1363, 1366, 1367 e 1369 Cod. civ., dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza nonché del principio di favor partecipationis, avanzando, in via subordinata, la domanda di riforma del capo della sentenza appellata relativa alle spese di lite, di cui ha chiesto disporsi la compensazione.
4. Su. Tr. Ac. si è costituita in resistenza, riproponendo, ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., le censure assorbite (secondo motivo: indeterminatezza e incompletezza dell’offerta, violazione e falsa applicazione dell’art. 7 del Capitolato speciale di appalto, violazione del principio della par condicio dei concorrenti, violazione del principio di corretta amministrazione, eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione; terzo motivo: in via subordinata, eccesso di potere per difetto di istruttoria in ordine alla valutazione dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario e alla conseguente attribuzione dei punteggi). Ha indi rinnovato tutte le domande già proposte in primo grado.
5. Tutte le parti hanno affidato a memorie lo sviluppo delle proprie argomentazioni difensive.
6. La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 6 giugno 2019.
7. La sentenza appellata, esposti i principi che, per consolidata giurisprudenza, rilevano in tema di verifica del grado di specificazione di mezzi e personale richiesto affinché il contratto di avvalimento non sia nullo, per indeterminatezza dell’oggetto, ai sensi dell’art. 89, comma 1, ultimo inciso, del d.lgs. 50 del 2016, e acclarato trattarsi, nella specie, di avvalimento c.d. “operativo”, ha ritenuto viziato il contratto di avvalimento stipulato tra Fa. (ausiliata) e De. (ausiliaria) prodotto in gara dal RTI To..
Ha rilevato preliminarmente che:
– il contratto di avvalimento, in relazione alla categoria (scorporabile) di opere OG1, classifica VIII, ha contemplato la messa a disposizione dell’intera organizzazione aziendale dell’ausiliaria, mentre il prestito ha poi riguardato, in concreto, solo sei addetti e due camion;
– i lavori di categoria OG1 ammontavano a un valore complessivo pari a Euro 9.423.953,86 e avrebbero dovuto essere eseguiti nella misura del 30% in proprio dalla capogruppo mandataria del RTI, estranea all’avvalimento;
– il prestito atteneva, pertanto, al 70% dei lavori in questione, per un importo pari a Euro 6.596.767,70, costituenti l’impegno assunto dalla mandante Fa.;
– quest’ultima, in ragione della posseduta qualificazione (OG1, classifica V), sarebbe stata in grado di eseguire in proprio tali lavori per un importo di Euro 5.165.000;
– l’avvalimento di De. avrebbe dovuto concernere quindi l’esecuzione di lavori per l’importo residuo di Euro 1.431.767,70 (pari al 15% circa del valore dei lavori di categoria OG1 previsti dal bando);
– tale precisazione, però, non emergeva nel contratto di avvalimento, che non ha riprodotto la porzione di lavori di categoria OG1 rimessi all’ausiliaria, che si è impegnata alla “esecuzione della porzione di opera oggetto della… categoria OG1 di cui l’impresa Fa. Co. S.p.A. (impresa avvalente) è carente”, precisandosi al riguardo anche che “l’impresa Fa. Co. S.p.A. (impresa avvalente) non è in possesso della qualificazione relativa ai lavori ricadenti nella categoria OG1 ed intende utilizzare lo strumento dell’avvalimento, ai sensi di legge”.
Da tanto il primo giudice ha tratto le seguenti considerazioni:
a) che non poteva considerarsi operante nel caso di specie il c.d. “avvalimento frazionato” invocato dalle parti resistenti, per difetto nel contratto della specificazione della “porzione” di opere di cui alla categoria OG1 realizzabili, rispettivamente, dall’ausiliata e dall’ausiliaria, da cui l’indeterminatezza delle indicazioni negoziali;
b) che il contratto di avvalimento era difforme nell’affermare, prima, la messa a disposizione dell’ausiliata dell’intero compendio aziendale dell’ausiliaria, poi, nell’individuare il più limitato apporto di risorse professionali e strumentali oggetto in concreto del prestito, che era inoltre inadeguato nella “componente strutturale in termini di peso economico rispetto all’intero appalto”.
Il giudice di primo grado ha concluso pertanto per l’inadeguatezza della dotazione di risorse umane e strumentali specificamente messe a disposizione e per l’indeterminatezza negoziale in ordine alla commisurazione dell’impegno assunto dall’ausiliaria quanto all’invocato avvalimento frazionato.
Ha rilevato infine la mancata indicazione della direzione tecnica dell’ausiliaria, e che la certificazione di qualità di quest’ultima era evincibile esclusivamente dalla visura camerale prodotta in giudizio da Su..
In conclusione, ha affermato che “il rapporto, negozialmente stabilito, fra Fa. e De. sia affatto inadeguato, alla luce dei riferimenti giurisprudenziali dei quali si è dato ampiamente conto, a soddisfare quel carattere di onnicomprensività predicabile a proposito della messa a disposizione dell’intera organizzazione aziendale, comprensiva dei fattori e delle risorse umani e strumentali della produzione”.
8. Tanto chiarito, si osserva che con il primo motivo dell’appello principale la stazione appaltante lamenta:
– la violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunziato di cui all’art. 112 Cod. proc. civ., in quanto, a fronte della doglianza della originaria ricorrente, che lamentava esclusivamente la inadeguatezza del contratto di avvalimento, il primo giudice ha rilevato anche quello della indeterminatezza del contratto, aspetto che esulava completamente dalla proposta censura;
– l’omessa pronunzia su un punto decisivo della controversia, relativo alla circostanza, evidenziata in sede difensiva, che l’impresa ausiliata ha speso in gara la qualificazione OG1 classifica V autonomamente posseduta, includendo nell’offerta anche la relativa attestazione SOA (che ritiene inspiegabilmente azzerata dal primo giudice), sicché essa difettava del requisito per eseguire i lavori di propria competenza nella stessa categoria OG1 per un importo di poco superiore al milione di euro, se non pari a soli trecentomila euro (tenuto conto del c.d. “incremento del quinto”).
8.1. Il motivo è infondato sotto entrambi i profili di cui si compone.
8.2. Come di recente rammentato da questa Sezione del Consiglio di Stato (V, 28 dicembre 2018, n. 7293), il principio della domanda di cui agli artt. 99 Cod. proc. civ. e 2907 Cod. civ., espressione del potere dispositivo delle parti, e di cui rappresenta completamento il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato in base alla regula juris di cui all’art. 112 Cod. proc. civ., pacificamente applicabile anche al processo amministrativo, comporta che sussiste il vizio di ultrapetizione, oltre all’ipotesi in cui vi sia stata pronuncia oltre i limiti delle pretese e delle eccezioni formulate o su questioni estranee all’oggetto del giudizio e non rilevabili d’ufficio, se il giudice ha esaminato e accolto il ricorso per un motivo non prospettato dalle parti (Cons. Stato, V, 16 gennaio 2015, n. 87; 30 giugno 2017, n. 3180): in tale evenienza l’accertamento compiuto in sentenza finisce per riguardare un petitum ed una causa petendi nuovi e diversi rispetto a quelli fatti valere nel ricorso e sottoposti dalle parti all’esame del giudice, con conseguente attribuzione di un bene o di un’utilità non richiesta dalla parte ricorrente (o comunque attribuita per ragioni dalla stessa non esternate), e pregiudizio del diritto di difesa della parte soccombente.
Sicché, alla stregua delle predette coordinate, per verificare se vi sia o meno ultrapetizione, è necessario considerare anche le eccezioni formulate dalla parte resistente: esse, invero, al pari dei motivi di ricorso, concorrono a delineare l’ambito della cognizione rimessa al giudice, operazione che, per logica, deve precede la verifica dell’eventuale sussistenza del vizio di ultrapetizione.
Compiendo tale percorso nel caso di specie, sulla premessa (incontestata) che l’avvalimento può riguardare anche la certificazione di qualità (Cons. Stato, V, 23 ottobre 2012, n. 5408), si osserva che le parti resistenti avevano sostenuto nel giudizio di primo grado la sussistenza di un contratto di avvalimento c.d. “frazionato” o “parziale”, ammesso dalla giurisprudenza a partire dalla sentenza della Corte di Giustizia UE 10 ottobre 2013, in causa C-94/12, che ha ritenuto che l’integrazione dei requisiti minimi di capacità imposti dall’amministrazione aggiudicatrice può essere dimostrata sia utilizzando l’avvalimento frazionato che l’avvalimento plurimo, poiché ciò che rileva è la dimostrazione da parte del candidato o dell’offerente, che si avvale delle capacità di uno o di svariati altri soggetti, di poter disporre effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all’esecuzione dell’appalto (Cons. Stato, V, 17 marzo 2014, n. 1327; 5 dicembre 2014, n. 5987; 9 dicembre 2013, n. 5874).
Ciò posto, non vi è dubbio che la ricorrente in primo grado, nella censura accolta dal Tar, avesse lamentato esclusivamente l’inadeguatezza delle risorse strumentali e umane indicate nel contratto di avvalimento.
Tanto emerge dal corrispondente motivo, compendiabile nel rilievo che “Non è, dunque, immaginabile che sei (6) dipendenti, con due furgoni (e non autocarri), possano soddisfare quanto necessario per realizzare i circa 9.500.000,00 di euro di lavori previsti dal bando per la categoria OG1, nei tempi offerti dal Raggruppamento aggiudicatario”.
Tuttavia, tale censura non avrebbe potuto formare oggetto di una reale valutazione da parte del primo giudice se non apprezzata in concomitanza con l’eccezione delle parti resistenti, e, indi, alla luce della possibilità che il contratto di avvalimento in parola riguardasse l’avvalimento parziale: tale ipotesi pertanto poteva, e anzi doveva, essere preliminarmente considerata dal primo giudice.
Infatti, solo una volta effettato l’esame dell’evenienza prospettata ai fini difensivi, poteva trovare ingresso l’apprezzamento della fondatezza o meno della censura di inadeguatezza dell’avvalimento formulata dalla ricorrente.
Indi, al di là di ogni questione relativa alla correttezza del merito delle conclusioni raggiunte dal primo giudice in ordine all’insussistenza di un avvalimento frazionato, la violazione dell’art. 112 Cod. proc. civ. non è ravvisabile.
8.3. Non è fondata neanche la censura in ordine alla mancata considerazione della qualificazione OG1 classifica V autonomamente posseduta dall’impresa ausiliata.
L’elemento è stato infatti registrato nella sentenza appellata, che riferisce, come sopra rilevato, che la mandante Fa., in ragione della posseduta qualificazione, sarebbe stata in grado di eseguire in proprio parte dei lavori per cui si è avvalsa del contratto di avvalimento.
Ciò che nella sentenza appellata ha deposto per l’accoglimento del ricorso non è stata, quindi, la non valutazione del possesso di tale qualificazione, bensì la ritenuta carenza nel contratto di avvalimento della specificazione della porzione di opere di cui alla categoria OG1 realizzabili dall’ausiliata e dall’ausiliaria.
8.4. In definitiva, il primo motivo dell’appello principale deve essere respinto.
9. Con il secondo motivo del suo appello principale la stazione appaltante sostiene che la sentenza appellata è incorsa in un corto circuito argomentativo, nella misura in cui ha richiamato correttamente i principi giurisprudenziali in materia di avvalimento che ha poi malamente applicato laddove essi impongono di cogliere l’aspetto sostanziale del relativo contratto.
Con il terzo motivo avversa infine la parte della sentenza appellata che, pur in presenza di evidenti elementi in tal senso, ha mancato di riconoscere la validità del contratto di avvalimento parziale e la adeguatezza delle risorse emesse a disposizione dell’ausiliata.
9.1. Tali doglianze corrispondono, nei tratti essenziali, alle doglianze del primo motivo dell’atto di appello incidentale di To..
9.3. Esse possono pertanto essere congiuntamente esaminate.
9.4. Questa Sezione del Consiglio di Stato ha recentemente rilevato (V, 5 aprile 2019, n. 2243) che, secondo la giurisprudenza prevalente, nel caso di avvalimento c.d. “tecnico od operativo”, ovvero avente a oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria, sussiste sempre l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate: onde è imposto alle parti di indicare con precisione i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto (art. 88 del regolamento di esecuzione del previgente codice dei contratti pubblici, riferimento normativo ora da individuarsi nell’ultimo inciso dell’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, aggiunto dal d.lgs. n. 56 del 2017).
In parte diversa è invece la figura dell’avvalimento c.d. “di garanzia”, nel quale l’impresa ausiliaria si limita a mettere a disposizione il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore e nel quale non è conseguentemente necessario, in linea di massima, che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o a indici materiali atti a esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (Cons. Stato, V, 30 ottobre 2017, n. 4973; III, 11 luglio 2017, n. 3422; V, 15 marzo 2016, n. 1032).
Resta, comunque, fermo in ogni caso (da ultimo, Cons. Stato, V, n. 6651/2018 cit.) che, anche al di là della tipologia di requisito prestato (capacità economico-finanziaria o capacità tecnico-professionale), va sicuramente esclusa la validità del contratto di avvalimento che applichi formule contrattuali del tutto generiche, ovvero meramente riproduttive del dato normativo o contenenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva del requisito oggetto dell’avvalimento stesso.
Si è anche osservato (C. Stato, V, n. 2243 del 2019, cit.) come l’indagine sull’efficacia del contratto allegato al fine di attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi debba essere svolta in concreto, seguendo i criteri ermeneutici del testo contrattuale dettati dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 23 del 2016, la quale ha richiamato le regole generali dell’ermeneutica contrattuale e, segnatamente, i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 Cod. civ.).
Alla stregua di tali coordinate, le censure in trattazione si rivelano fondate.
9.5. Come detto, il primo giudice ha reso il giudizio di inadeguatezza della messa a disposizione della ausiliata, da parte dell’ausiliaria, nell’ambito della qualificazione OG1, classifica VIII, da quest’ultima posseduta, di 6 addetti e due furgoni, avendo a riguardo tutti i lavori della categoria scorporabile OG1 previsti per l’esecuzione dell’opera scorporabile di cui trattasi, di importo complessivo pari a Euro 9.423.953,86. Ciò sul presupposto dell’impossibilità di rinvenire nel relativo contratto l’avvalimento parziale, che – come la stessa sentenza mostra di avvedersi – avrebbe notevolmente ridotto le esigenze sottese al prestito, tenuto conto della qualificazione autonomamente posseduta dall’ausiliata (OG1, classifica V).
Ma tale presupposto non è condivisibile.
Ai sensi dell’art. 89, comma 1 del d.lgs. n. 50 del 2015 il contratto di avvalimento è funzionale al trasferimento di una qualificazione non posseduta dall’ausiliata o che la stessa non ha comunque ritenuto di spendere in gara.
Nel caso di specie, invece, non vi è dubbio che l’ausiliata Fa. ha speso in gara anche la qualificazione autonomamente posseduta, in relazione alla parte di esecuzione dell’opera di cui trattasi che la capogruppo mandataria, estranea all’avvalimento, non aveva assunto in proprio.
Si è già detto che per detta opera, di categoria OG1 classifica VIII, il RTI To. si era così impegnato: mandataria To., in possesso di certificazione SOA per la categoria OG1 classifica IV bis, per il 30% dei lavori; mandante Fa. per il restante 70%, con dichiarazione del possesso in proprio di certificazione SOA per la categoria OG1 classifica V e dichiarazione, integrativa del requisito, di avvalimento della De. s.r.l., in possesso della qualificazione OG1, classifica VIII.
Tanto si evince dalla autodichiarazione resa da Fa. ai sensi del punto III.2.3. (Capacità tecnica), del bando, in cui la medesima ha dichiarato “di possedere attestazioni di qualificazione SOA… adeguate all’esecuzione dell’appalto in oggetto come riportato dalle certificazioni allegate”, nella seguente formula: “Categoria scorporabile OG 1 classifica V (attestazione SOA impresa Fa. Co. S.p.A.); Categoria scorporabile OG VIII (avvalendosi del requisito di altro soggetto, Impresa De. s.r.l., come riportato dalle certificazioni allegate)”.
Il contratto di avvalimento prodotto in gara non poteva pertanto che essere letto alla luce del predetto chiaro intendimento, che, del resto, ha trovato corrispondenza anche nel regolamento contrattuale, che prevede: che la De. avrebbe messo a disposizione della Fa. “la sua qualificazione nella categoria OG1, classifica VIII nonché tutte le risorse, nessuna esclusa, per consentire l’esecuzione della porzione di opera oggetto della predetta categoria OG1 di cui l’impresa Fa. Co. S.p.A. (impresa avvalente) è carente” (art. 1); che la De. “assume con il presente contratto la responsabilità solidale con l’impresa Fa. Co. S.p.A (impresa avvalente) nei confronti di Azienda Se. Va. S.p.A., relativamente alla parte di opera in categoria 0G1 oggetto di avvalimento” (art. 4).
L’impegno si era poi concretizzato nella messa a disposizione della Fa. di n. 6 addetti e di n. 2 autocarri, che, rispettivamente, sono stati indicati individualmente e analiticamente (art. 2).
Sicché la genericità dell’ulteriore previsione, contenuta per giunta nelle premesse e non nel regolamento contrattuale, per cui “l’impresa Fa. Co. S.p.A. (impresa avvalente) non è in possesso della qualificazione relativa ai lavori ricadenti nella categoria OG1 ed intende utilizzare lo strumento dell’avvalimento, ai sensi di legge”, non poteva essere letta disgiuntamente dalle predette precise clausole convenzionali, non potendosi, in particolare, sia per la sua collocazione all’interno del contratto, sia perché chiaramente superata, per specificazione, dai concreti patti contrattuali, ritenere che essa compendiasse l’intero accordo, rendendolo incomprensibile, come ha fatto il primo giudice.
Il complesso delle previsioni contrattuali va, invece, letto alla luce dei criteri ermeneutici di cui artt. 1363 (“Le clausole del contratto si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell’atto”) e 1367 (“Nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno”) del Codice civile, richiamati dalla citata Adunanza Planaria n. 23 del 2016.
Alla loro stregua, non è revocabile in dubbio che il contratto di avvalimento in parola è funzionale a colmare la carenza di qualificazione dell’ausiliata siccome delimitata non solo da quanto espressamente dichiarato in sede di partecipazione alla gara, ma anche, in contratto, mediante il riferimento alla “porzione” o alla “parte”di opera di categoria OG1 per cui la Fa. non possiede la corrispondente classifica, menzionata negli artt. 1 e 4: l’oggetto del prestito va pertanto rapportato al solo segmento dei lavori che quest’ultima non sarebbe stata in grado di eseguire in proprio, e a cui si riferisce la manifestazione, di cui in premessa, della volontà di ricorrere all’avvalimento.
9.6. L’erroneità sopra riscontrata nella valutazione del primo giudice di indeterminatezza del contratto Fa.-De. quanto all’avvalimento parziale si riflette sul conseguente giudizio reso dallo stesso in ordine alla inadeguatezza delle risorse umane e strumentali concretamente messe a disposizione dall’ausiliaria: tali risorse si appalesano infatti del tutto idonee a integrare l’apparato produttivo dell’ausiliata, carente solo in parte della prescritta certificazione di qualità .
Non risultano al riguardo persuasive le contrarie difese svolte da Su. Tr. Ac. che, conformemente al motivo di ricorso proposto e accolto in primo grado, sono fondate sull’errato convincimento che dette risorse fossero da riferire all’intera categoria scorporabile.
9.7. Infine, va superato anche il rilievo del primo giudice in ordine alla assenza della certificazione di qualità dell’ausiliaria, che, come pure osservato dal medesimo, era rilevabile dagli atti di causa.
Quanto, invece, all’ulteriore rilievo della sentenza appellata in ordine all’assenza di indicazione circa la direzione tecnica dell’ausiliaria, deve rimarcarsi che, proprio perché, come afferma anche la Su. Tr. Ac., la giurisprudenza amministrativa riconosce che l’attestazione SOA è il frutto di una valutazione complessiva degli elementi dell’organizzazione aziendale che non coincide con la mera sommatoria degli stessi, va ribadito il principio, invocato dall’appellante principale, che il prestito delle risorse e mezzi ricomprende ex se anche le figure tecniche (Cons. Stato, V, sentenza breve 24 luglio 2014, n. 3949).
10. Le conclusioni raggiunte in ordine alle censure contenute negli appelli della stazione appaltante e di To. sopra favorevolmente esaminate, aventi valore assorbente di ogni altra argomentazione pure svolta dalle medesime appellanti, conducendo alla riforma della sentenza appellata, impongono la disamina dei motivi del ricorso di primo grado assorbiti dal primo giudice e qui riproposti da Su. Tr. Ac., ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm..
Essi sono infondati.
10.1. In particolare, è infondata e va respinta la censura di cui al secondo motivo del ricorso di primo grado, con cui Su. Tr. Ac. afferma che il RTI To. andava escluso dalla gara per aver indebitamente procrastinato alla fase di progettazione esecutiva la presentazione della “vendor list”, ovvero l’elenco delle primarie marche che gli offerenti intendono utilizzare per le apparecchiature elettroniche, suddivise per ogni tipologie, e comprensiva delle referenze per analoghe installazioni, richiesta dalla lex specialis al fine della valutazione della completezza e della qualità dell’offerta, come confermato dal chiarimento n. 9 reso dalla stazione appaltante.
Emerge infatti dagli atti di causa che il documento in parola, datato 20 giugno 2018, è stato versato in gara dal RTI To., quale parte dell’offerta tecnica coperta da segreti tecnici o commerciali.
I dubbi successivamente esposti dall’esponente in ordine alla provenienza, attendibilità e data del relativo documento possono essere superati dalle schermate depositate da To., tratte dalla piattaforma telematica sulla quale è stata caricata la documentazione contenuta nell’offerta tecnica degli operatori economici, che ne attesta l’avvenuta presentazione, sottoscritta digitalmente (come da “firma verificata”) il 22 giugno 2018, ore 9.24.
10.2. La censura subordinata di cui al terzo e ultimo motivo del ricorso di primo grado di Su. Tr. Ac. mira alla rivalutazione dell’offerta del RTI To..
Con la doglianza si assume, sulla base degli elementi emergenti da una relazione tecnica allegata al ricorso di primo grado, la non corretta valutazione della offerta tecnica del RTI To. – sul punto secretata ma ritenuta ricostruibile a ritroso in base ai dati conosciuti – quanto al criterio XIX “riduzione dei costi di gestione”.
Si sostiene, in dettaglio, l’inverosimiglianza del valore espresso dall’offerente quanto al subcriterio n. 5 “consumo delle pompe del permeato espresso in kWh/m3”, comportante per il disciplinare di gara l’attribuzione di un punteggio fino a 0,8 punti, che, in tesi: ove frutto di errore materiale, avrebbe dovuto essere corretto dalla commissione di gara, come fatto, nell’ambito della stessa offerta, per altro valore (subcriterio n. 4 “consumo del comparto di ultrafiltrazione espresso in kWh/m3”), comportando, per l’effetto, l’attribuzione al RTI To. di un minor punteggio, con conseguente prevalenza dell’offerta della deducente; ove frutto di errore sostanziale, perché relativo a consumi non riferibili alla tipologia di utenza richiesta dalla stazione appaltante (pompe del permeato), bensì ad altre utenze meno energivore, avrebbe dovuto comportare l’assegnazione di in punteggio pari a zero, con la stessa conseguenza sopra detta.
I rilievi – anche al di là di ogni questione relativa alla loro ammissibilità, spiegata da To. sulla scorta delle circostanza che il documento tecnico cui la censura rinvia non è stato notificato in uno con il ricorso – non possono essere favorevolmente valutati.
Infatti il disciplinare, non impugnato dalla deducente, ha previsto (in una “nota bene” di pag. 21 posta immediatamente dopo l’esposizione del criterio XIX di cui trattasi) che in caso di aggiudicazione i dati sui consumi dichiarati in sede di gara sarebbero divenuti parte integrante del contratto, conformemente a quanto previsto dall’art. 20 del capitolato speciale, con la conseguenza che al mancato rispetto dei dati stessi durante il periodo di commissioning, oltre lo scostamento ammesso del 10%, segue l’irrogazione di una penale pari al triplo dell’aumento del costo complessivo sostenuto dal committente per tutto il relativo periodo, calcolato senza tener conto dello scostamento.
A sua volta, l’art. 20 del Capitolato (punto 20.3) ha confermato la previsione della predetta penale, nella sussistenza della descritta violazione.
Alla luce della lex specialis, l’attribuzione del punteggio di cui sopra era indi correlato alla sola considerazione dei valori dichiarati dagli operatori economici offerenti, per i quali non era imposta alcuna valutazione di congruità, prevedendosi, in sua vece, l’irrogazione di una penale per l’eventuale non corrispondenza tra gli stessi e i consumi effettivi rilevati in sede di accettazione dell’impianto.
Né vi è contraddizione tra tali previsioni e la correzione dell’errore materiale richiamata nella censura, che ha riguardato, come emerge dagli atti di causa, la mera presa d’atto della manifesta discordanza tra due valori inclusi nella stessa offerta.
11. Per tutto quanto precede, in accoglimento di entrambi gli appelli in trattazione, la sentenza gravata va riformata, con conseguente reiezione, perché infondato, del ricorso proposto in primo grado.
12. La peculiarità e la complessità delle vicende trattate inducono a disporre la compensazione tra le parti delle spese di lite di entrambi i gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello di cui in epigrafe, accoglie sia l’appello principale che l’appello incidentale, disponendo, per l’effetto, la riforma della sentenza gravata e la reiezione del ricorso proposto in primo grado.
Compensa tra le parti le spese di lite di entrambi i gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 6 giugno 2019 con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Prosperi – Presidente FF
Valerio Perotti – Consigliere
Federico Di Matteo – Consigliere
Anna Bottiglieri – Consigliere, Estensore
Elena Quadri – Consigliere
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