In materia contrattuale pubblica il principio di equivalenza

Consiglio di Stato, Sezione terza, Sentenza 25 febbraio 2020, n. 1409.

La massima estrapolata:

In materia contrattuale pubblica il principio di equivalenza presuppone la corrispondenza delle prestazioni del prodotto offerto, ancorché difforme dalle specifiche tecniche indicate dalla stazione appaltante. Sussiste, infatti, la possibilità per l’Amministrazione di ammettere prodotti equivalenti a tutela del principio del favor partecipationis, perché assicura un ampliamento della platea dei concorrenti. La scelta della stazione appaltante di ammettere prodotti equivalenti costituisce espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica dell’Amministrazione in quanto tale sindacabile solo se manifestamente erronea o irragionevole, situazione che non ricorre nel caso di specie.

Sentenza 25 febbraio 2020, n. 1409

Data udienza 6 febbraio 2020

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7186 del 2019, proposto da
Si. He. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati St. Bo., Lo. Fu., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
ATS Sardegna – Azienda per la Tutela della Salute, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Sa. An. Mi., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto come in atti:
Azienda Tutela della Salute Sardegna – Azienda Socio Sanitaria Locale (A.S.S.L.) Carbonia, Regione Autonoma Sardegna non costituiti in giudizio;
nei confronti
In. La. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Pi. Fi., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Gi. Ma. Gr. in Roma, corso (…);

sul ricorso numero di registro generale 7178 del 2019, proposto da
A. De Mo. S.p.A. con socio unico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gi. Sg., Gi. Co., Fe. Bu., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gi. Co. in Roma, via (…);

contro
Area Socio Sanitaria Locale di Carbonia – Assl Carbonia non costituita in giudizio;
ATS Sardegna – Azienda per la Tutela della Salute, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Salvatore An. Mi., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto come in atti;

nei confronti
Si. He. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati St. Bo., Lo. Fu., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Area Socio Sanitaria Locale di Sassari – Assl Sassari, Area Socio Sanitaria Locale di Nuoro – Assl Nuoro, Area Socio Sanitaria Locale di Oristano – Assl Oristano, Area Socio Sanitaria Locale di Lanusei – Assl Lanusei, Area Socio Sanitaria Locale di Cagliari – Assl Cagliari, Area Socio Sanitaria Locale di Sanluri – Assl Sanluri, Area Socio Sanitaria Locale di Olbia – Assl Olbia non costituiti in giudizio;

per la riforma
– quanto al ricorso n. 7178 del 2019 della sentenza del TAR Sardegna, sez. I, n. 506/2019;
– quanto al ricorso n. 7186 del 2019 della sentenza del TAR Sardegna, Sez. I, n. 507/2019;
– rese entrambe in relazione alla controversia relativa all’aggiudicazione, relativa al lotto 1, della gara indetta da ATS Sardegna per l’affidamento full service di apparecchi di emogasanalisi.
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di ATS Sardegna – Azienda per la Tutela della Salute ed altri;
Visti gli appelli incidentali proposti nel ricorso n. 7178/2019;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 febbraio 2020 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati St. Bo., Sa. An. Mi., Pi. Fi., Gi. Sg.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Nel novembre 2017 l’A.T.S. ha indetto una procedura aperta, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, avente ad oggetto l’affidamento full service di sistemi per emogasanalisi comprendente la fornitura in service delle apparecchiature e relativi kit diagnostici e materiale di consumo per l’esecuzione di complessive determinazioni annue pari a: n. 159.500 (lotto 1) e n. 7.000 (lotto 2) da destinarsi ai Servizi meglio individuati nell’allegato A.
In relazione al lotto 1 hanno partecipato alla procedura quattro ditte: Si. He. S.r.l. ed altri .
L’esito finale di gara è stato il seguente:
– Si. He. con 100 punti (70 + 30) si è classificata al 1° posto;
– In. La. con 93,13 punti (67,95 + 25,183) si è classificata al 2° posto;
– De Mo. con 83,81 punti (54,58 + 29,229) si è classificata al 3° posto;
– Ro. Di. con 80,11 punti (65,74 + 14,37) si è classificata al 4° posto.
Con la determina dirigenziale ATS Sardegna – Azienda Tutela Salute n. 549 del 18 gennaio 2019 è stata disposta l’aggiudicazione definitiva della gara in favore della società Si. He. (in seguito Si.), prima classificata.
2. – Con ricorso RG 189/2019 proposto dinanzi al TAR Sardegna la seconda classificata, In. La. (in seguito I.L.) ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione e gli atti di gara deducendo che l’offerta di Si. He. avrebbe dovuto essere esclusa in quanto non rispondente ai seguenti requisiti minimi richiesti dalla lex specialis:
a) “volume del campione ridotto per la determinazione contemporanea di tutti i parametri con siringa o capillare con meno di 200 µ l”;
b) “assenza di manutenzione (allegare manuale dell’operatore con la chiara indicazione delle procedure di operazioni preventive e correttive degli utilizzatori)”;
c) controllo e gestione di campioni non idonei (coaguli, bolle d’aria e sostanze interferenti).
2.1 – In via subordinata, la ricorrente ha altresì lamentato l’illegittimità complessiva dell’azione della Commissione giudicatrice che avrebbe indebitamente modificato, a buste aperte, i criteri di valutazione delle offerte previste dal bando.
2.2 – In via ulteriormente subordinata rispetto ai precedenti motivi, la ricorrente ha dedotto l’illegittimità della procedura di gara per illogicità e manifesta contraddittorietà dei chiarimenti resi, che avrebbero alterato il corretto corso della procedura, chiedendo l’annullamento dell’intero procedimento di gara e la sua riedizione.
2.3 – Infine, in via ulteriormente subordinata rispetto ai precedenti motivi, la società I.L. ha poi contestato l’illegittimità della lex specialis in quanto mancante dei criteri e delle formule di calcolo dell’offerta economica.
2.4 – Per resistere al ricorso si sono costituite in giudizio l’ATS e la società Si. He. che, con difese scritte, ne hanno chiesto il rigetto.
2.5 – In data 2 aprile 2019 la società Si. He. ha censurato in via incidentale i medesimi provvedimenti impugnati in via principale, e tutti gli atti presupposti, nella parte in cui non avevano disposto l’esclusione della ricorrente principale I.L. dalla procedura selettiva in questione assumendo che la sua offerta non avrebbe rispettato le specifiche tecniche essenziali richieste dalla lex specialis.
3. – Con la sentenza impugnata n. 507/2019 il TAR ha accolto il primo motivo del ricorso principale proposto da I.L. (con assorbimento delle ulteriori censure) con il quale era stato chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione in favore di Si., ritenendo che tale concorrente avrebbe dovuto essere escluso dalla gara; il TAR ha poi respinto i motivi di ricorso incidentale proposti da Si. avverso l’ammissione in gara di I.L..
4. – Avverso tale decisione la società Si. ha proposto appello RG 7186/2019 con il quale ha contestato in toto la sentenza impugnata.
4.1 – Si sono costituite in giudizio sia ATS che I.L. che hanno replicato alle doglianze proposte chiedendone il rigetto.
4.2 – In prossimità dell’udienza di discussione le parti hanno depositato scritti difensivi a sostegno delle rispettive tesi; I.L. ha depositato anche memoria di replica.
5. – Con ricorso RG 188/2019 De Mo., terza classificata, ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione n. 549 del 18 gennaio 2019 e gli atti di gara (indicati nel ricorso introduttivo di primo grado) al fine di ottenere l’esclusione dalla gara relativa al lotto 1 della prima e seconda classificata, rispettivamente Si. e I.L.
5.1 – Sia Si. che I.L. hanno a loro volta proposto ricorso incidentale avverso la determina di aggiudicazione (e degli atti indicati nell’epigrafe dei ricorsi) al fine di ottenere l’esclusione di De Mo..
5.2 – Si è costituita nel giudizio di primo grado ATS Sardegna che ha replicato alle doglianze proposte chiedendone il rigetto.
6. – Con la sentenza n. 506/2019 il TAR Sardegna ha così statuito:
– ha respinto il ricorso principale di De Mo. nella parte relativa all’ammissione in gara di I.L.;
– ha dichiarato improcedibile, per carenza di interesse, il ricorso principale di De Mo. nella parte relativa all’ammissione di Si.;
– ha dichiarato improcedibili, per carenza di interesse, i ricorsi incidentali proposti da Si. e da I.L.
7. – Con ricorso RG 7186/2019 De Mo. ha proposto appello principale chiedendo la riforma della sentenza appellata.
7.1 – Si è costituita in giudizio ATS Sardegna che ha replicato alle doglianze dedotte chiedendone il rigetto.
7.2 – In tale giudizio hanno proposto appello incidentale – nella parte di rispettivo interesse – sia Si. che I.L. chiedendo l’accoglimento delle rispettive conclusioni.
7.3 – In prossimità dell’udienza di discussione le parti hanno depositato scritti difensivi, anche in replica, insistendo nella rispettive tesi.
8. – All’udienza pubblica del 6 febbraio 2020 entrambi gli appelli, RG 7186/2019 e RG 7178/2019, sono stati trattenuti in decisione.
9. – Tali appelli, proposti avverso le distinte sentenze n. 506 e n. 507 del 2019, rese in relazione alla medesima gara, vanno riuniti essendo tra loro connessi.
9.1 – Per ragioni logiche deve essere preventivamente esaminato l’appello RG 7186/2019 proposto avverso la sentenza n. 507/2019 da Si. He. S.p.A., prima classificata, estromessa dalla gara per effetto della sentenza impugnata.
10. – Tale appello è infondato e va, dunque, respinto.
10.1 – Con il primo motivo di appello l’appellante censura il capo di sentenza con il quale il TAR ha accolto il primo motivo del ricorso di primo grado proposto da I.L. ritenendo che Si. sarebbe stata carente del requisito relativo al “volume del campione ridotto per la determinazione contemporanea di tutti i parametri con siringa o capillare con meno di 200 µ l (200 microlitri)”.
1.2 – Nel ricorso di primo grado, I.L. aveva dedotto che l’emogasanalizzatore RAPID Point 500, presentato in gara dalla Si., non sarebbe stato rispondente alla prescrizione del capitolato in quanto, pur aspirando 100 µ l di sangue, per poter procedere con l’aspirazione avrebbe avuto bisogno di un volume campione variabile in funzione del tipo di siringa utilizzata dall’operatore, e tale riempimento avrebbe potuto superare i 200 µ l, come evidenziato nella Guida Utente del sistema.
Dall’analisi della tabella in essa riportata, infatti, sarebbe risultato evidente che il “Volume di riempimento minimo” del dispositivo di raccolta fosse variabile in funzione del dispositivo stesso (Siringa 1ml, 3ml e 5ml), potendo variare da un minimo di 200 µ l ad un massimo di 1,5ml (il volume minimo per le siringhe maggiormente utilizzate, quelle da 3 ml, sarebbe di ben 800 µ l).
Si., pertanto, ad avviso della ricorrente, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per carenza di tale requisito, perché l’emogasanalizzatore offerto avrebbe avuto bisogno di un volume di campione superiore a quello richiesto per portare a termine correttamente la determinazione contemporanea di tutti i parametri.
1.3 – Il TAR ha ritenuto fondata tale doglianza richiamando i precedenti giurisprudenziali resi in gare analoghe sottolineando quanto precisato, in sede di chiarimenti, dalla stessa amministrazione procedente, secondo cui “il volume massimo di riempimento per il prelievo arterioso, deve sempre essere inferiore ai 200 µ l, qualsiasi sia il dispositivo di prelievo utilizzato”.
2. – Nell’appello l’appellante ha censurato tale statuizione rilevando innanzitutto l’erronea interpretazione del manuale d’uso e della relativa tabella richiamata dalla ricorrente in primo grado, sottolineando che tali istruzioni avrebbero la finalità di garantire la certezza del funzionamento del sistema, ma non indicherebbero che lo strumento da essa offerto in sede di gara (e cioè Rapid Point 500) non fosse in grado di effettuare gli esami qualora nei dispositivi di prelievo l’operatore avesse introdotto un volume inferiore a quello raccomandato dal produttore dello stesso dispositivo.
A questo proposito ha rappresentato di aver modificato il manuale d’uso in modo da evitare ogni possibile fraintendimento e di aver prodotto una dichiarazione ufficiale del produttore dello strumento che attesta quanto già precisato.
Ha quindi lamentato che il TAR avrebbe omesso di valutare tali precisazioni e si sarebbe limitato a richiamare precedenti decisioni del C.G.A. (sentenza n. 100/2019) e di questa Sezione (sentenza n. 2640/2019) sebbene si riferissero a requisiti differenti richiesti in sede di gara e, come tali, non applicabili al caso di specie.
Ha dedotto, in particolare, che l’esito della CTU resa nel giudizio dinanzi al C.G.A. avrebbe dovuto comportare il rigetto della doglianza e non il suo accoglimento, tenuto conto che all’esito della C.T.U. era emerso che il proprio prodotto garantiva lo svolgimento del servizio con un volume minimo di 200 µ l, e cioè con la misura richiesta nella presente gara; quanto alla decisione di questa Sezione, ha rilevato che lex specialis di quella gara – a differenza di questa – prevedeva il “campionamento capillare, arterioso, venoso e di altri liquidi biologici e dei bagni di dialisi, da siringa, capillare, o provetta aperta”, con la precisazione che “Le apparecchiature devono essere in grado di misurare tutti i parametri richiesti da un volume di campionamento non superiore a 200 microlitri per qualsiasi dispositivo di prelievo utilizzato”.
Nella presente gara, invece, la lex specialis non avrebbe previsto l’obbligo di rispettare il limite di 200 µ l con qualsiasi dispositivo di prelievo, ma unicamente “con siringa o capillare”.
Inoltre, erroneamente il TAR avrebbe richiamato il chiarimento reso dalla stazione appaltante con il quale aveva specificato che “il volume massimo di riempimento per il prelievo arterioso deve essere sempre inferiore ai 200 µ l qualsiasi sia il dispositivo di prelievo utilizzato”, atteso che i chiarimenti non possono modificare la disciplina di gara.
Ha poi aggiunto che, ove ci fossero stati dubbi, il TAR avrebbe dovuto preferire l’interpretazione diretta a garantire il favor partecipationis, non potendo, quindi, decretare la sua esclusione dalla gara.
In subordine, l’appellante ha chiesto al Collegio di disporre una CTU o una verificazione sul punto.
3. – Tale doglianza non può essere condivisa.
3.1 – Ritiene il Collegio di dover richiamare i principi espressi da questa Sezione nella sentenza n. 2640/2019 secondo cui “l’apparecchio offerto in gara dalla Si. non garantisce, quantomeno nei termini di assoluta certezza ed affidabilità, il prescritto standard prestazionale.
Ed, invero, nello stesso manuale d’uso del prodotto offerto dalla suddetta ditta si legge che “È possibile introdurre campioni nel sistema RAPIDPoint 500 utilizzando i dispositivi per la raccolta dei campioni elencati nella tabella riportata di seguito. Sebbene il sistema utilizzi solo 100 µ L di campione per l’analisi, utilizzare sempre i volumi di riempimento consigliati per i dispositivi campionatori. In tal modo ci si assicura che il sistema possa aspirare campione sufficiente per l’analisi.
Di poi nella tabella di seguito immediatamente riportata viene indicato un volume di riempimento minimo che varia in funzione del dispositivo di raccolta oscillando dai 200 microlitri per le siringe di 1 ml, al valore di 800 microlitri per le siringhe di 3 ml fino a quello di 1,5 ml per le siringhe di 5 ml.
Né è possibile dequotare – sulla scorta delle dichiarazioni rese dal produttore – le prescrizioni impartite dal fornitore a generiche ed inconferenti raccomandazioni modulate sulla scorta delle specifiche tipiche medie dei produttori di dispositivi concludendo nel senso della possibilità di un corretto funzionamento dell’analizzatore anche in presenza di campioni di prelevamento di volume inferiori a quelli consigliati (…Perciò un dispositivo contenente meno di 200 µ l di volume può essere sufficiente per eseguire un test sul sistema RP500).
In disparte l’inettitudine della postuma dichiarazione qui in rilievo a ribaltare il chiaro senso delle istruzioni ufficiali compendiate nel manuale d’uso, appare di tutta evidenza come, ai fini qui in rilievo, non può di certo assegnarsi valore appagante alla mera “possibilità ” di corretto funzionamento, occorrendo, viceversa, che il prodotto risponda appieno, ed in modo rassicurante, alle caratteristiche di funzionamento richieste dalla disciplina di gara. Tanto più che nello stesso manuale d’uso viene precisato che “se il sistema viene utilizzato in una modalità diversa da quella specificata da Si., è possibile che vengano compromesse le protezioni fornite dal sistema stesso ” ed è di tutta evidenza che l’utente/committente non potrebbe non attenersi nell’utilizzo dello strumento alle istruzioni ufficiali mutuate dal manuale d’uso evitando forzature di sorta”.
3.2 – Neppure può condividersi la prospettazione dell’appellante diretta a sostenere che il parametro 200 µ l si riferisca al volume di sangue introdotto nell’analizzatore, anziché a quello contenuto nel dispositivo di raccolta: la questione è stata già disattesa dalla Sezione nella citata sentenza n. 2640/2019 (alla cui motivazione si espresso rinvio ai sensi dell’art. 74 c.p.a.) e comunque contrasta palesemente con quanto evidenziato nella tabella sopra citata, nella quale si fa riferimento al volume di riempimento per ciascuna tipologia di dispositivo di raccolta (siringa).
3.3 – Altrettanto non convincente è la tesi dell’appellante diretta a sostenere l’innovatività dei chiarimenti forniti dalla stazione appaltante, tali da determinare una inammissibile modifica dei requisiti tecnici: il mero riferimento all’obbligo di rispettare il limite di 200 µ l con “siringa o capillare” contenuto nelle specifiche tecniche non implica affatto che fosse richiesto il rispetto di tale parametro per una sola tipologia di siringa (nella specie per quella da 1 ml), ma semmai che ogni tipologia di siringa avrebbe dovuto rispettare tale prescrizione, non essendovi alcuna certezza sul tipo di dispositivo utilizzato dalla struttura sanitaria acquirente. E’ del tutto evidente, anche a prescindere dalla precisazione resa dalla stazione appaltante in sede di chiarimenti, che l’interpretazione della clausola nel senso propugnato dall’appellante non avrebbe garantito la finalità perseguita con la prescrizione e neppure il sicuro corretto funzionamento del dispositivo offerto e, quindi, la sicura attendibilità delle analisi eseguite: ne consegue che la prescrizione contenuta nel CSA non può che essere interpretata in senso logico-funzionale, così come esplicitato dalla stazione appaltante in sede di chiarimenti.
Va quindi ribadito che tali chiarimenti non hanno innovato la lex specialis, ma si sono limitati a esplicitare un principio già evincibile ab origine, al fine di escludere ogni possibile fraintendimento.
La vicenda in questione è dunque pienamente sovrapponibile a quella già scrutinata da questo Collegio, le cui conclusioni sono del tutto condivisibili.
3.4 – Ritiene, quindi, il Collegio che non sussistano esigenze di approfondimento istruttorio alla luce dei precedenti pronunciamenti giurisprudenziali.
4. – Le successive doglianze sono state proposte in relazione ai capi di sentenza con i quali il TAR ha respinto il ricorso incidentale.
4.1 – Con il secondo motivo l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto la propria doglianza proposta con il ricorso incidentale di primo grado, diretta a sostenere che l’offerta di I.L. non avrebbe rispettato il requisito richiesto a pena di esclusione cui al punto1.4 del capitolato, che prescriveva “La fornitura di CQ, minimo di due livelli, per due-tre volte/die in riferimento alle turnazioni degli operatori”.
Questa questione costituisce anche oggetto del successivo appello RG 7178/2019 proposto da De Mo., che verrà in seguito esaminato.
Secondo l’appellante, infatti, lo strumento GE. Pr. 50. offerto da I.L. non avrebbe rispettato questo requisito di minima, in quanto avrebbe eseguito in automatico le soluzioni di controllo di processo unicamente secondo frequenze predefinite, e quindi non avrebbe consentito di poter programmare una cadenza diversa a seconda delle specifiche turnazioni degli operatori nei vari reparti.
4.2 – Tale doglianza è stata respinta dal TAR che ha ritenuto l’offerta di I.L. non solo rispettosa della prescrizione, ma anche migliorativa rispetto a quanto richiesto.
4.3 – Nell’appello l’appellante ha sottolineato l’impossibilità per il prodotto di stabilire o programmare una frequenza di controlli compatibile con la variazione delle turnazioni degli operatori, così come preteso dalla lex specialis a pena di esclusione; a confutazione di quanto ritenuto dal TAR ha poi aggiunto che il prodotto GE. eseguirebbe ogni 30 minuti un solo controllo di qualità tra i cinque che sarebbero necessari: si tratterebbe, quindi, di un controllo solo parziale (e dunque non completo), mentre la restante parte dei controlli di qualità verrebbe eseguita ad intervalli di tempo molto lunghi (fino a 24 ore).
Il prodotto offerto, quindi, non garantirebbe l’esecuzione di tutti e 5 i controlli, da A a E, in funzione di una turnazione variabile, eseguendo solo verifiche a rotazione, ad intervalli fissi e non variabili e per giunta in modo parziale: ogni 4 ore la soluzione A, ogni 30 minuti la soluzione B, ogni 24 ore la soluzione C ed ogni 12 ore le soluzioni D ed E.
Non sarebbe quindi possibile far coincidere i controlli con la turnazione degli operatori.
5. – La doglianza non può trovare accoglimento.
5.1 – Il TAR ha correttamente ritenuto che:
– il Capitolato (ed il chiarimento richiamato a supporto) non richiedevano una programmabilità manuale dei controlli di qualità : il CSA richiedeva, infatti, un numero minimo di controlli (nel caso di specie 3 su due livelli), con l’esecuzione di minimo un livello ad ogni cambio di turno;
– lo strumento offerto da I.L. era idoneo a coprire i cambi di turno degli operatori senza aver bisogno di alcuna operazione di programmazione;
– lo strumento GE. Pr. 50. offre una frequenza di esecuzione dei controlli, costituiti da ben 5 diversi livelli di soluzioni a titolo noto (che già di per sé rappresenta una condizione migliorativa rispetto alla richiesta di 2 livelli del capitolato):
– ogni 4 ore la soluzione A (6 volte al giorno);
– ogni 30 minuti o dopo ogni campione la soluzione B (48 volte al giorno o più, in funzione dell’attività analitica);
– ogni 24 ore la soluzione C (una volta al giorno);
– ogni 12 ore la soluzione D (due volte al giorno);
– ogni 12 ore la soluzione E (due volte al giorno)
– il fatto stesso che almeno ogni 30 minuti il sistema esegua un controllo di qualità sarebbe già di per sé sufficiente a dimostrare che i cambi turno degli operatori (tre al giorno) siano tutti coperti;
– il sistema consentiva, comunque, di modificare gli orari di esecuzione dei controlli potendosi programmare l’esecuzione giornaliera del controllo con PCS C, che governa gli orari di esecuzione anche dei controlli eseguiti con le altre soluzioni (cfr. pag. 64 del Manuale dell’operatore);
– la relazione tecnica allegata all’offerta precisa che: “Il controllo di qualità iQM2TM fornito permette almeno l’esecuzione di n. 3 CQ minimo due livelli in riferimento alle turnazioni degli operatori (n. 1 controllo ogni cambio turno). Il controllo di qualità iQM2TM offerto è migliorativo rispetto a quanto richiesto esegue centinaia di sessioni quotidiane a intervallo di minuti, ovvero migliaia di letture, per la costante verifica della qualità analitica”;
– la Commissione avrebbe valutato l’offerta conforme sulla base delle frequenze riportate nella tabella a pagina 161 del manuale e riprodotta nella tabella B1;
– nel manuale è presente una tabella dove compare la frequenza delle 5 soluzioni (A, B, C, D, E) utilizzate dallo strumentazione per il controllo qualitativo dei processi analitici: almeno tre soluzioni sono analizzate, quanto meno, ogni 8 otto ore (cambio turno degli operatori); la soluzione A per la frequenza ogni 4 ore, la B per la frequenza ogni 30 minuti, per la terza analisi di controllo è stato considerato l’intercalare di una delle tre soluzioni rimanenti C (ogni 24 ore) – D (ogni 12 ore) + E (ogni 12 ore);
– il requisito in questione sarebbe quindi soddisfatto dal succedersi delle 5 soluzioni utilizzate dal sistema: almeno 3 soluzioni analizzate per almeno 3 volte al giorno, ogni 8 ore.
5.2 – Le statuizioni del TAR sono pienamente condivise dal Collegio.
E’ sufficiente aggiungere, in risposta alla specifica contestazione formulata in appello, che il Capitolato non chiedeva l’esecuzione di tutti i controlli ogni 8 ore, ma la sola esecuzione di tre controlli su 2 livelli di soluzioni a titolo noto: ebbene il prodotto offerto soddisfa certamente tale requisito in quanto, come condivisibilmente ritenuto dal TAR, esegue i controlli in modalità migliorative rispetto a quanto richiesto in sede di gara.
Come già rilevato, correttamente il TAR ha ritenuto che “almeno tre soluzioni sono analizzate, quanto meno, ogni 8 ore (cambio di turno degli operatori): la soluzione A per la sua frequenza di ogni 4 ore nella giornata; la soluzione B per la frequenza prevista di ogni 30 minuti; per la terza analisi di controllo è stato considerato l’intercalare di una delle tre soluzioni rimanenti: soluzioni C (ogni 24 ore) + D (ogni 12ore) + E (ogni 12 ore).
Il requisito di cui trattasi è dunque soddisfatto dal succedersi delle 5 soluzioni utilizzate dal sistema: almeno tre soluzioni analizzate per almeno tre volte al giorno (ogni 8 ore)”.
Ha poi condivisibilmente aggiunto che “qualora l’operatore volesse comunque modificare gli orari di esecuzione dei controlli, avrebbe la possibilità di programmare l’esecuzione giornaliera del controllo con PCS C, che governa gli orari di esecuzione anche dei controlli eseguiti con le altre soluzioni (cfr. pag. 64 del Manuale dell’operatore)”.
La doglianza va, quindi, respinta.
6. – Con il terzo motivo l’appellante ha censurato il capo di sentenza che ha respinto il terzo motivo di ricorso incidentale da essa proposto, con cui aveva dedotto che il prodotto offerto da I.L. non avrebbe rispettato la prescrizione del capitolato che imponeva una “gestione controllo qualità completamente automatizzato”.
Secondo l’appellante, infatti, il sistema offerto da I.L. avrebbe utilizzato soluzioni a titolo noto, interne ed esterne alla cartuccia: la soluzione esterna, denominata fiala CVP5, sarebbe gestita manualmente con conseguente violazione della lex specialis.
6.1 – Correttamente il TAR ha respinto tale doglianza rilevando che “Il sistema GE. Pr. 50. esegue il Controllo Qualità con le frequenze sopra ricordate, opera in modo totalmente automatico e in perfetta conformità con il dettato di gara”, come ritenuto dalla Commissione di gara.
6.2 – Tale statuizione resiste alla doglianza di appello tenuto conto che dalla Tabella 1 relativa all’offerta I.L. (Werfen Company) si evince che – come ha correttamente precisato I.L. – la tesi dell’appellante si fonda su un erroneo presupposto: l’offerta in sede di gara di un prodotto “aggiuntivo” in realtà mai offerto, in quanto non necessario, perché utilizzabile per l’esecuzione di un’analisi non richiesta in sede di gara.
Ciò è corroborato da quanto riportato nella tabella B1 in cui si precisa che il dispositivo offerto è conforme rispetto al parametro “16 – Gestione CQ completamente automatizzata” in quanto per la tBil è necessaria una fiala esterna, ma l’offerta della tBil non è vincolante e per essa non è prevista la sanzione “pena esclusione”.
E’ del tutto evidente che la prescrizione di gara è rispettata quando l’offerta è conforme alle prescrizioni obbligatorie, che sono le uniche rilevanti.
Il suddetto motivo di appello va, quindi, respinto.
7. – Con il quarto motivo di appello sostiene l’appellante che lo strumento offerto da I.L. non sarebbe conforme alla prescrizione di cui all’art. 1.4 del Capitolato tecnico che richiedeva il requisito della “Completa tracciabilità dei dati: pazienti, analisi, controlli di qualità, calibrazioni, eventi di stato etc. con possibilità di estrazione dei dati nei più comuni formati di Office Automation; (identificazione del paziente preferibilmente con numero univoco)”.
7.1 – Il TAR ha respinto tale doglianza rilevando, innanzitutto, che tale prescrizione non sarebbe stata prevista a pena di esclusione e che, comunque, la prospettazione attorea sarebbe stata infondata.
7.2 – La sentenza è pienamente condivisibile sotto entrambi gli aspetti: correttamente il primo giudice ha rilevato che tale prescrizione era inserita tra le “Caratteristiche tecniche gestionali” di cui al punto 1.4 del capitolato speciale, nel quale sono riportati taluni requisiti tecnici degli strumenti per la cui mancanza non era prevista l’esclusione dalla gara, a differenza di quanto previsto espressamente per le sole “caratteristiche tecnico-qualitative essenziali” in seguito indicate con l’espressa comminatoria.
Ha poi correttamente aggiunto il TAR che “La richiesta del Capitolato fa esclusivamente riferimento alla “completa tracciabilità dei dati”, senza fare alcun riferimento alle tempistiche con cui tali dati debbano essere visualizzati. Tanto meno richiede che tali dati siano disponibili in tempo reale”.
Ha poi aggiunto condivisibilmente che “tra i chiarimenti di cui all’avviso del 12 gennaio 2018, al punto 5, l’amministrazione procedente ha confermato quanto già stabilito nel Capitolato (ove, si ripete, la dicitura “in tempo reale” non appare) specificando che l’estrazione dei dati debba avvenire in tempi “compatibili con la erogazione della prestazione”, confermando quanto già risultava evidente dalla disamina del C.S.A. in ordine all’inesistenza di tassative indicazioni sui “tempi” di estrazione dei dati.
Poiché dalla relazione tecnica dello strumento depositata a corredo dell’offerta, “Il sistema gestionale offerto GEMweb Plus 500 permette la completa tracciabilità dei dati: pazienti, analisi, controlli di qualità, calibrazioni, eventi di stato etc. con possibilità di estrazione dei dati nei più comuni formati di Office Automation; (identificazione del paziente preferibilmente con numero univoco. Inoltre in riferimento al Riscontro 5 del 12/01/2018 l’estrazione dei dati avviene in tempi compatibili con la erogazione della prestazione”, legittimamente la Commissione ha ritenuto che il prodotto offerto fosse corrispondente alla prescrizione contenuta nel CSA.
7.3 – Le prospettazioni svolte in appello non sono idonee a confutare la condivisibile statuizione del TAR, tenuto conto che la tracciabilità in tempo reale non era prevista nella lex specialis di gara, e non poteva essere introdotta medianti chiarimenti successivi, modificativi delle statuizioni originarie contenute negli atti di gara (cfr. ex plurimis, Cons. Stato Sez. VI, 15/12/2014 n. 6154; Sez. V 31/12/2012 n. 5570).
8. – Con il quinto motivo di appello l’appellante ha censurato il capo di sentenza con il quale il TAR ha dichiarato inammissibili i motivi di ricorso incidentale sub. B1, B2, B3 che riguardano i requisiti di ammissione alla gara.
8.1 – Correttamente il TAR li ha ritenuti tardivi in quanto avrebbero dovuto essere dedotti avverso il bando di gara essendo relativi a prescrizioni contenute nella lex specialis la cui assenza non consentiva la partecipazione.
8.2 – In ogni caso, tali doglianze – che attengono specificatamente alla problematica relativa al volume di campione cui al punto 1.4 del capitolato – sono state già esaminate e respinte in relazione alla disamina del primo motivo di appello.
9. – Infine la sentenza impugnata ha dichiarato improcedibili i motivi del ricorso incidentale proposti da I.L. e diretti ad ottenere l’esclusione – per altre ragioni – di Si. dalla gara.
9.1 – Nell’atto di appello Si., ha riproposto ai sensi dell’art. 101 comma 2, c.p.a. le proprie tesi difensive nell’eventualità che I.L. proponesse appello incidentale.
Tenuto conto che è stato già respinto il primo motivo di appello e, dunque, è stata confermata l’esclusione di Si. dalla gara, e che I.L. non ha proposto appello incidentale, tali prospettazioni devono ritenersi inammissibili.
10. – In conclusione, per le ragioni sopra esposte, l’appello RG 7186/2019 va respinto.
11. – Deve essere ora esaminato l’appello RG 7178/2019 proposto da De Mo..
Come già anticipato, in tale giudizio hanno proposto appello incidentale sia Si. che I.L.: con tali impugnazioni hanno chiesto entrambe l’esclusione di De Mo. dalla gara.
Ritiene il Collegio, per ragioni di ordine logico, tenuto conto del tenore della precedente decisione resa in ordine alla causa connessa, di dover esaminare prioritariamente le doglianze proposte da De Mo. avverso la mancata esclusione di I.L. che riguardano l’asserita non conformità del prodotto da essa offerto in sede di gara alle specifiche tecniche indicate nel capitolato speciale di appalto, e che investono aspetti direttamente correlati con le prospettazioni svolte da Si. nell’appello connesso e già disattese in precedenza.
Per ragioni di sinteticità e per evitare l’appesantimento della motivazione, il Collegio si limiterà ad esaminare le censure sollevate dall’appellante De Mo. che propongono profili diversi da quelli dedotti nel precedente appello proposto da Si., facendo riferimento, per quelli comuni ai due appelli, alle precedenti statuizioni.
11.1 – Il primo motivo di appello riguarda i controlli di qualità (CQ) e l’asserita mancata rispondenza al relativo requisito (punto 1.4, 4° punto) previsto nel capitolato speciale di appalto.
Nel presente appello l’appellante ha dedotto, con il primo profilo, che il sistema iQM2 non effettuerebbe controlli di qualità, ma controlli di processo; nel caso di specie tali controlli di processo sarebbero calibrazioni, come emergerebbe dalla disamina del manuale del prodotto (cfr. pag. 152, 153 e 158).
Lo stesso manuale del GE. afferma che “iQM2 si sostituisce ai tradizionali controlli di qualità QC” nei quali “i livelli di QC vengono controllati ogni otto ore circa”.
Sostiene l’appellante, quindi, che il sistema iQM2 sarebbe un sistema sostitutivo che esegue controlli di processo, e quindi calibrazioni, e non controlli di qualità impostabili ad ogni cambio turno come richiesto dalla lex specialis.
Ciò emergerebbe anche dalle valutazioni rese dalla Commissione giudicatrice e sarebbe confermato dagli accertamenti tecnici resi in una diversa controversia in cui I.L. aveva fornito un prodotto similare, il GEM4000.
11.2 – Con il secondo profilo l’appellante ha rilevato la mancanza di un altro elemento essenziale nell’offerta di I.L.: il sistema permetterebbe di visualizzare e stampare i dati solo il giorno dopo.
In sostanza, con tale profilo di doglianza, De Mo. introduce la medesima questione già dedotta da Si. nel precedente appello e relativa alla “completa tracciabilità dei dati in tempo reale”, rilevando che in tutti i casi i dati del CQ vanno interpretati e validati in tempo reale in modo da consentire la messa in opera di eventuali interventi correttivi prima della validazione e refertazione dei risultati delle analisi dei pazienti nella stessa serie analitica.
Non sarebbe quindi ammissibile la messa a disposizione dei dati con molte ore di ritardo.
Il prodotto offerto da I.L. non sarebbe in grado di fornire la prestazione richiesta in quanto i rapporti sarebbero disponibili con notevole sfasamento cronologico: pertanto la tracciabilità sarebbe incompleta.
Ciò sarebbe stato evidenziato anche nel parere reso dall’Università di Palermo nel precedente contenzioso.
11.3 – Con il terzo profilo l’appellante sostiene che il prodotto offerto da I.L. mancherebbe di un ulteriore elemento essenziale: il sistema iQM2 non permetterebbe al laboratorio di intervenire sulla strumentazione.
Tale prodotto, infatti, sarebbe del tutto autonomo ed indipendente dal laboratorio e non potrebbe essere gestito da remoto: il sistema iQM2 sarebbe un “sistema analitico chiuso” nel quale non sarebbe consentito al laboratorio di analisi di eseguire i controlli di qualità richiesti dal capitolato, né di valutare le performances strumentali con riferimento alle turnazioni degli operatori.
11.4 – Con il quarto profilo l’appellante deduce che erroneamente la Commissione di gara avrebbe giudicato equivalenti le prestazioni fornite dal prodotto offerto da I.L. con quelle richieste in sede di gara.
Ha poi rilevato che la valutazione compiuta dalla Commissione di gara, condivisa dal TAR, sarebbe stata resa senza svolgere alcun accertamento tecnico sul dispositivo offerto da I.L.; ha infine aggiunto che il primo giudice non avrebbe neppure disposto una verificazione prima di decidere.
Ha quindi chiesto, in via subordinata, al Collegio di disporre incombenti istruttori delegando l’Istituto Superiore di Sanità .
12. – Le doglianze non possono essere condivise.
12.1 – Innanzitutto è opportuno rilevare che correttamente il TAR ha sottolineato che “compete alla stazione appaltante, alla luce delle prescrizioni della lex specialis, valutare le caratteristiche tecniche dei beni oggetto della prestazione d’appalto e la loro conformità alle caratteristiche richieste.
E nella materia in cui si verte, fortemente caratterizzata dall’evoluzione tecnologica dei macchinari funzionali all’erogazione delle prestazioni sanitarie, vi è un immanente e generale principio di ammissibilità per le caratteristiche tecniche equivalenti in ragione dell’interesse perseguito dall’amministrazione procedente all’individuazione del miglior prodotto”. Ha poi aggiunto che: “Resta dunque prevalente [….] la valutazione di equivalenza effettuata dall’Amministrazione in ordine al rispetto del requisito richiesto dalla lex specialis”.
12.2 – Il TAR ha ben colto il punto centrale: il controllo di qualità assolve alla funzione di garantire l’attendibilità dei risultati analitici mediante l’utilizzo di standard e campioni di riferimento; tradizionalmente tale compito è svolto dal personale di laboratorio che più volte al giorno (in relazione a ciascun turno) svolge questa attività utilizzando appositi campioni titolati, al fine di abbattere il rischio dell’errata refertazione.
Il prodotto offerto in gara da I.L. è innovativo in quanto utilizza una metodica differente da quella comunemente utilizzata per lo svolgimento del controllo di qualità, tradizionalmente assegnato all’operatore di laboratorio ed ora svolto in via automatica dal dispositivo in questione.
Il sistema iQM2, descritto nel manuale versato in atti, rappresenta – come correttamente dedotto da I.L. – una tecnologia innovativa che esegue il monitoraggio continuo del processo analitico prima, durante e dopo la misurazione del campione, con funzioni di rilevamento automatico degli errori in tempo reale, correzione automatica del sistema e documentazione automatica di tutte le azioni correttive.
Costituisce, dunque, un sistema innovativo e migliorativo rispetto ai controlli di qualità esterni tradizionalmente utilizzati, tenuto conto che abbatte il rischio di “errore umano”.
12.3 – La Commissione di gara ha ritenuto tale sistema conforme ai requisiti richiesti in sede di gara (cfr. tabella B1); tale valutazione è stata condivisa dal Collegio in relazione ad analoghe doglianze proposte da Si. nell’appello connesso.
In particolare la Commissione ha ritenuto che il prodotto offerto consentiva la tracciabilità dei dati con possibilità di estrazione in tempi compatibili con l’erogazione della prestazione; in relazione ai controlli di qualità, la Commissione ha sottolineato le particolari caratteristiche del prodotto rilevando che “il sistema si basa su un controllo di processo statistico in automatico: iQM2 attraverso 5 soluzioni deputate al controllo di processo (PCS)”, provvedendo poi a descriverle dando contezza del proprio giudizio di idoneità (si fa rinvio a quanto già statuito in proposito in relazione all’appello Si.).
Nonostante la diversità di funzionamento la Commissione ha ritenuto tale dispositivo conforme, o comunque equivalente, a quanto richiesto, in quanto ritenuto in grado di garantire una prestazione adeguata, idonea a soddisfare le esigenze delle strutture sanitarie.
12.4 – Come è noto, il principio di equivalenza presuppone la corrispondenza delle prestazioni del prodotto offerto, ancorché difforme dalle specifiche tecniche indicate dalla stazione appaltante (Cons. St., sez. III, 22 novembre 2017, n. 5426; Cons. Stato sez. III, 31/10/2019, n. 7450); la giurisprudenza ha costantemente sostenuto che sussiste la possibilità per l’Amministrazione di ammettere prodotti equivalenti (Cons. St., sez. IV, 26 agosto 2016, n. 3701; id., sez. III, 3 dicembre 2015, n. 5494), a tutela del principio del favor partecipationis, perché assicura un ampliamento della platea dei concorrenti.
Ha anche affermato che la scelta della stazione appaltante di ammettere prodotti equivalenti costituisce espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica dell’Amministrazione (Cons. St. sez. III, 2 settembre 2013, n. 4364; Cons. Stato sez. III, 18/09/2019, n. 6212), in quanto tale sindacabile solo se manifestamente erronea o irragionevole, situazione che non ricorre nel caso di specie.
Pertanto, dinanzi ad una valutazione di equivalenza, non assumono rilievo dirimente gli aspetti dedotti in sede di appello diretti a censurare la mancata rispondenza rispetto a talune specifiche prescrizioni.
Svolte queste premesse può procedersi alla disamina delle doglianze.
13. – In relazione al primo profilo di doglianza va innanzitutto rilevato che la qualificazione come “calibrazioni” e non come controlli qualità (CQ) dei PCS svolti dal sistema offerto da I.L. costituisce censura mai dedotta in primo grado e come tale deve ritenersi inammissibile, stante il divieto recato dall’art. 104 comma 1, c.p.a.; in ogni caso tale doglianza non risulta convincente, in quanto fondata esclusivamente sull’estrapolazione di talune frasi nelle quali è presente la parola “calibrazione”, tanto più che risulta comunque smentita non solo dalla valutazione resa dalla Commissione di gara, che mai ha dubitato della natura di controlli di qualità svolti in via automatica del prodotto in questione, ma anche dalla letteratura scientifica citata dalla società I.L. e dalle raccomandazioni SIBioC.
Irrilevante si appalesa la prova pratica compiuta su un differente dispositivo; quanto al parere del consulente di parte, correttamente il TAR ha ritenuto di attribuire maggiore rilevanza alla valutazione tecnico discrezionale della Commissione di gara, soggetto terzo.
13.1 – In merito alla seconda doglianza possono richiamarsi i principi già espressi in precedenza in relazione all’appello proposto da Si. e riunito alla presente causa; è opportuno sottolineare, in aggiunta, che il dispositivo offerto da I.L. (cfr. pag. 160, doc. 8 appello) dispone di particolari garanzie di sicurezza in caso di rilievo di errore in quanto “i risultati del campione per l’analita interessato vengono rimossi dal report del campione” e “se l’azione correttiva non è possibile o non ha successo, iQM2 disattiva automaticamente l’analita o gli analiti interessati, rendendoli così non disponibili per ulteriori analisi sui pazienti” sicchè la valutazione di equivalenza resa dalla Commissione non risulta palesemente illogica o irragionevole.
13.2 – Con la terza doglianza sostiene l’appellante che il dispositivo offerto da I.L. non consentirebbe al laboratorio di intervenire sulla strumentazione: tale doglianza è stata correttamente respinta dal TAR.
Può aggiungersi che l’appellante con tale doglianza confonde i punti 1 e 4 dei criteri del capitolato dando un’interpretazione sganciata dal dato testuale della lex specialis di gara; in ogni caso la Commissione, con valutazione immune da vizi, ha ritenuto sussistente anche tale elemento tanto che la società I.L. ha ottenuto per tale aspetto perfino un punteggio qualitativo superiore rispetto all’appellante principale.
13.3 – Infine non può trovare accoglimento neppure l’ultimo profilo di impugnazione, atteso che la valutazione tecnico discrezionale resa dalla Commissione – per le ragioni già esposte – non risulta affetta da vizi, né ricorrono i presupposti per disporre l’approfondimento istruttorio richiesto dall’appellante principale.
14. – Pertanto, l’appello principale di De Mo., nella parte diretta ad ottenere l’esclusione dalla gara di I.L. va respinto, in quanto infondato.
14.1 – Per quanto concerne la parte diretta ad ottenere l’esclusione di Si., l’appello di De Mo. va invece dichiarato improcedibile, tenuto conto sia della posizione di terza classificata di De Mo., sia dell’intervenuta esclusione di Si. su ricorso di I.L.
14.2 – Di conseguenza vanno dichiarati improcedibili gli appelli incidentali diretti ad ottenere l’esclusione di De Mo. dalla gara, proposti da Si. (già esclusa dalla gara) e da I.L. che la precede in graduatoria.
15. – In definitiva, i due appelli vanno riuniti; l’appello RG 7186/2019 proposto da Si. va respinto; in relazione all’appello RG 7178/2019 va in parte respinto ed in parte dichiarato improcedibile l’appello principale proposto da De Mo., e vanno dichiarati improcedibili gli appelli incidentali proposti da Si. e da I.L.
16. – Tenuto conto della complessità delle questioni trattate sussistono i presupposti per disporre la compensazione delle spese relative al grado di appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sugli appelli RG 7186/2019 e RG 7178/2019, come in epigrafe proposti, così dispone:
– riunisce i ricorsi in appello RG 7186/2019 e RG 7178/2019;
– respinge l’appello RG 7186/2019 proposto da Si. He. S.r.l.;
– in parte respinge ed in parte dichiara improcedibile l’appello principale di A.De Mo. S.p.A. con socio unico, reso nel giudizio RG 7178/2019;
– dichiara improcedibili gli appelli incidentali proposti nel giudizio RG 7178/2019 da Si. He. S.r.l. e da In. La. S.p.A.
– compensa tra le parti le spese del grado di appello.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Garofoli – Presidente
Paola Alba Aurora Puliatti – Consigliere
Stefania Santoleri – Consigliere, Estensore
Giovanni Pescatore – Consigliere
Solveig Cogliani – Consigliere

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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