In caso di trasferimento che riguardi aziende delle quali sia stato accertato lo stato di crisi

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Corte di Cassazione, sezione lavoro civile, Sentenza 1 giugno 2020, n. 10414.

La massima estrapolata:

In caso di trasferimento che riguardi aziende delle quali sia stato accertato lo stato di crisi aziendale, ai sensi dell’articolo 2, quinto comma, lett. c), della l. n. 675 del 1977, ovvero per le quali sia stata disposta l’amministrazione straordinaria, in caso di continuazione o di mancata cessazione dell’attività, ai sensi del d.lgs. n. 270 del 1999, l’accordo sindacale di cui all’art. 47, comma 4-bis, della l. n. 428 del 1990, inserito dal d.l. n. 135 del 2009, conv. in l. n. 166 del 2009, può prevedere deroghe all’art. 2112 c.c. concernenti le condizioni di lavoro, fermo restando il trasferimento dei rapporti di lavoro al cessionario, in quanto la locuzione – contenuta del predetto comma 4-bis – “Nel caso in cui sia stato raggiunto un accordo circa il mantenimento, anche parziale, dell’occupazione, l’articolo 2112 del codice civile trova applicazione nei termini e con le limitazioni previste dall’accordo medesimo”, va letta in conformità al diritto dell’Unione europea ed alla interpretazione che dello stesso ha fornito la Corte di giustizia, 11 giugno 2009, in causa C-561/07 (all’esito della procedura di infrazione avviata nei confronti della Repubblica italiana per violazione della direttiva 2001/23/CE), nel senso che gli accordi sindacali, nell’ambito di procedure di insolvenza aperte nei confronti del cedente sebbene non “in vista della liquidazione dei beni”, non possono disporre dell’occupazione preesistente al trasferimento di impresa. (Fattispecie relativa a cessione di compendio aziendale da Alitalia CAI ad Alitalia SAI).

Sentenza 1 giugno 2020, n. 10414

Data udienza 6 febbraio 2020

Tag – parola chiave: Lavoro – Lavoro subordinato (nozione, differenze dall’appalto e dal rapporto di lavoro autonomo, distinzioni) – Trasferimento d’azienda – In genere aziende delle quali sia stato accertato lo stato di crisi aziendale o per le quali sia stata disposta l’amministrazione straordinaria, in caso di continuazione o di mancata cessazione dell’attività – Accordo sindacale di cui all’art. 47, comma 4 – Bis, l. n. 428 del 1990 – Idoneità ad apportate deroghe all’art. 2112 c.c. in relazione al trasferimento dei rapporti di lavoro al cessionario – Esclusione – Fondamento – Fattispecie.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NOBILE Vittorio – Presidente

Dott. BLASUTTO Daniela – rel. Consigliere

Dott. PAGETTA Antonella – Consigliere

Dott. CINQUE Guglielmo – Consigliere

Dott. AMENDOLA Fabrizio – Consigliere

ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso 11749-2018 proposto da:
(OMISSIS) S.P.A. (gia’ (OMISSIS) – (OMISSIS) S.p.A), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio degli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), rappresentata e difesa dagli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS);
– ricorrente –
contro
(OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende;
– controricorrente –
nonche’
(OMISSIS) – (OMISSIS) S.P.A. IN AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA (gia’ (OMISSIS) – (OMISSIS) S.p.A);
– intimata –
e sul RICORSO SUCCESSIVO SENZA N.R.G.:
(OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende;
– ricorrente successivo –
contro
– (OMISSIS) – (OMISSIS) S.P.A. IN AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA in persona del legale, rappresentante in pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS) presso lo studio degli Avvocati (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), che la rappresentano e difendono;
– (OMISSIS) S.P.A. (gia’ (OMISSIS) – (OMISSIS) S.p.A), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio degli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), rappresentata e difesa dagli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS);
– controricorrenti al ricorso successivo –
avverso la sentenza n. 635/2018 della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il 13/02/2018 R.G.N. 2733/2016;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 06/02/2020 dal Consigliere Dott. DANIELA BLASUTTO;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CELESTE ALBERTO che ha concluso per il rigetto del ricorso (OMISSIS) (OMISSIS), rimessione alle SS.UU. sul ricorso (OMISSIS), rigetto dei restanti.

FATTI DI CAUSA

1. La Corte di appello di Roma, con sentenza n. 635/2018, ha rigettato il reclamo proposto da (OMISSIS) s.p.a. (in seguito, (OMISSIS) s.p.a.) nonche’ il reclamo incidentale di (OMISSIS) e ha cosi’ confermato la sentenza del Tribunale di Roma che, ritenuta sussistente la violazione della L. n. 223 del 1991, articolo 4, comma 9, aveva annullato il licenziamento intimato il 31 ottobre 2014 da (OMISSIS) (OMISSIS) s.p.a. e ordinato l’immediata reintegra nel posto di lavoro della (OMISSIS), con condanna della societa’ al pagamento di un’indennita’ risarcitoria pari a dodici mensilita’ della retribuzione globale di fatto.
2. Gli argomenti posti a fondamento del rigetto del reclamo proposto dalla societa’ (OMISSIS) sono, in sintesi, i seguenti: la prova testimoniale, assai lunga e articolata, e’ stata oggetto di peculiare e attenta valutazione da parte del Tribunale e, contrariamente a quanto asserito dalla societa’ reclamante, di fatto la lavoratrice non ha mai svolto le funzioni per le quali era stata individuata in posizione ritenuta eccedentaria, per cui la posizione di formale inquadramento ha comportato una erronea applicazione, in concreto, dei criteri di scelta concordati in sede di accordo collettivo; e’ infondato l’assunto di parte reclamante, secondo cui avrebbe efficacia sanante l’Accordo sindacale concluso nel corso della procedura di licenziamento collettivo, poiche’ tale efficacia e’ limitata ai vizi della comunicazione di cui alla L. n. 223 del 1991, articolo 4, comma 2 e non a quelli oggetto della comunicazione di cui al comma 9 del medesimo articolo 4, di cui si discute del presente giudizio; l’accoglimento dell’impugnativa del licenziamento per violazione dei criteri di scelta ex L. n. 223 del 1991, articolo 5 comporta, come correttamente ritenuto dal primo giudice, la reintegra nel posto di lavoro e non l’applicazione della tutela solo indennitaria per vizio procedimentale.
3. Il rigetto del reclamo proposto da (OMISSIS) e’ stato cosi’ argomentato, in sintesi: le risultanze istruttorie non hanno fornito elementi idonei a comprovare l’asserito motivo ritorsivo o discriminatorio, essendo il licenziamento inequivocabilmente collegato alla crisi aziendale di (OMISSIS), come attestato dai diversi Decreto Ministeriale intervenuti in materia, all’interno di una vasta e profonda operazione di mutamenti organizzativi della compagine aziendale; e’ da confermare il rigetto della domanda di reintegra presso la societa’ cessionaria (OMISSIS) – (OMISSIS) s.p.a. (in seguito, (OMISSIS) S.A.I.), in quanto:
a) la lavoratrice, lamentando la sua esclusione del passaggio da (OMISSIS) s.p.a. alla cessionaria (OMISSIS) S.A.I. s.p.a., avrebbe dovuto impugnare, ai sensi della L. n. 183 del 2010, articolo 32, comma 4, l’atto di cessione di azienda nel termini di decadenza, mentre cio’ non e’ avvenuto, per cui l’omessa specifica impugnazione preclude la possibilita’ di intervenire sulla stessa e sulla legittimita’ o meno dell’esclusione della posizione della ricorrente dall’operazione di cessione;
b) in ogni caso, la pretesa e’ infondata anche nel merito, poiche’ essa presuppone l’applicazione dell’articolo 2112 c.c., mentre nel caso di specie e’ incontestato che con l’Accordo del 24 ottobre 2014, stipulato ai sensi della L. n. 428 del 1990, articolo 47, comma 4-bis, le parti vollero escludere dalla cessione un certo numero di rapporti di lavoro e tra questi quello della ricorrente; in particolare, la L. n. 428 del 1990, articolo 47, comma 4-bis, nel testo modificato dal Decreto Legge n. 135 del 2009, articolo 19-quater, conv. in L. n. 166 del 2009, prevede che, in caso di trasferimento di azienda per la quale sia stato accertato lo stato di crisi aziendale, qualora venga raggiunto un accordo circa il mantenimento anche parziale dell’occupazione, l’articolo 2112 c.c. trova applicazione solo nei limiti contenuti nell’accordo medesimo;
c) nel caso in esame, lo stato di crisi risulta espressamente riconosciuto dai Decreti del Ministero del Lavoro ed in ogni caso emerge dagli Accordi del 12 luglio 2014 e del 24 ottobre 2014; dall’atto di cessione del compendio aziendale dedicato all’esercizio dell’attivita’ di trasporto aereo in favore di (OMISSIS) S.A.I. s.p.a. emerge la volonta’ delle parti di non estendere l’effetto successorio di cui all’articolo 2112 c.c. a tutto il personale, ma di limitarlo ai rapporti specificamente indicati, tra i quali non rientra quello con la ricorrente;
d) tale lettura non si pone in contrasto con la direttiva comunitaria 2001/23/CE proprio perche’ la disposizione, riformulata in ottemperanza a quanto deciso dalla sentenza della CGUE dell’11 giugno 2009 (Causa C-561/07), consente, su accordo delle parti sociali, di limitare il trasferimento solo ad alcune posizioni lavorative;
e) la ratio di tale disciplina risiede nella necessita’ di garantire che tentativi di superamento della crisi non siano vanificati dalla necessita’ di mantenimento dei livelli occupazionali divenuti esorbitanti rispetto alle esigenze dell’impresa.
4. Per la cassazione di tale sentenza hanno proposto ricorso per cassazione (OMISSIS) sulla base di quattro motivi e (OMISSIS) s.p.a. sulla base di tre motivi. Sul ricorso proposto da (OMISSIS) s.p.a. ha resistito la (OMISSIS) con controricorso e sul ricorso proposto da quest’ultima hanno resistito con controricorso sia (OMISSIS) s.p.a., sia (OMISSIS) s.p.a. in Amministrazione Straordinaria.
5. Tutte le parti del giudizio hanno depositato memoria ex articolo 378 c.p.c..

RAGIONI DELLA DECISIONE

RICORSO PER CASSAZIONE PROPOSTO DA (OMISSIS) S.P.A. ( (OMISSIS) s.p.a.).
1. Con il primo motivo la societa’ ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione della L. n. 223 del 1991, articolo 5, comma 3, con riferimento alla L. n. 300 del 1970, articolo 18, commi 4 e 7, in combinato disposto con gli articoli 414 e 416 c.p.c..
Censura la sentenza nella parte in cui ha confermato l’illegittimita’ del licenziamento per violazione dei criteri di scelta senza che la lavoratrice avesse indicato quale sarebbe stato il vantaggio conseguibile all’esito del corretto procedimento di selezione, omettendo altresi’ di indicare i nominativi delle persone che avrebbero dovuto essere licenziate.
2. Con il secondo motivo (OMISSIS) s.p.a. denuncia violazione dell’articolo 112 c.p.c.. Si duole che la sentenza non abbia pronunciato sul motivo di reclamo vertente sulla misura dell’indennita’ risarcitoria liquidata ai sensi della L. n. 300 del 1970, articolo 18, comma 4, per mancata applicazione dei criteri fissati dalla L. n. 223 del 1991, articolo 5, in relazione ad elementi variabili riferibili alla persona del lavoratore e alla societa’.
3. Con il terzo motivo denuncia violazione dell’articolo 112 c.p.c. per omessa pronuncia sulla domanda subordinata, formulata da essa reclamante ai sensi della L. n. 223 del 1991, articolo 17, per ottenere dal giudice l’autorizzazione alla risoluzione del rapporto di lavoro di altro lavoratore non interessato dal licenziamento.
RICORSO PER CASSAZIONE PROPOSTO DA (OMISSIS).
1. Con il primo motivo la lavoratrice denuncia violazione e falsa applicazione della normativa relativa al trasferimento di ramo d’azienda, ai sensi della L. n. 428 del 1990, articolo 47, comma 4-bis, dell’articolo 2112 c.c. e della direttiva 2001/23/CE per non avere la sentenza accolto la domanda diretta ad ottenere la reintegrazione di essa ricorrente presso la cessionaria (OMISSIS) s.p.a. sulla base dell’illegittimo assunto che la cessione del compendio aziendale potesse avere ad oggetto non tutto il personale, bensi’ i soli lavoratori specificamente indicati negli allegati all’accordo di cessione.
Deduce che la fattispecie non e’ riconducibile alla L. n. 428 del 1990, articolo 47, comma 5, che si riferisce a situazioni di crisi gestite senza autorizzazione alla continuita’ imprenditoriale e che non e’ mai stato invocato dagli accordi (OMISSIS), ma e’ sussumibile nel comma 4-bis dell’articolo 47 cit., che trova applicazione alle situazioni di crisi gestite in continuita’ imprenditoriale.
Ricorda che la CGUE, con sentenza 11 giugno 2009, nella causa C-561/07, ha affermato che la deroga prevista all’articolo 5 n. 1 della Direttiva 2001/23/CE non e’ estensibile a casi diversi da quelli in cui il cedente sia oggetto di una procedura fallimentare o di una procedura di insolvenza analoga aperta in vista della liquidazione dei beni del cedente stesso e che si svolgono sotto il controllo dell’autorita’ pubblica competente, quale puo’ essere il curatore fallimentare. La Corte di giustizia ha chiarito come il criterio determinante da seguire sia quello dell’obiettivo perseguito dai procedimenti di trasferimento, per cui le garanzie inderogabili previste in favore dei lavoratori della societa’ cedente trovano applicazione qualora si sia deciso il proseguimento dell’azienda, mentre non trovano applicazione quando il procedimento di trasferimento sia finalizzato alla liquidazione del patrimonio e al soddisfacimento dei creditori, sia dominato da interessi pubblici e caratterizzato da un amplissimo controllo giurisdizionale, che si accompagna a forme incisive di amministrazione e di commissariamento, con la privazione del potere dell’imprenditore di amministrazione e disposizione del patrimonio aziendale.
Rileva come l’adozione della CIGS per crisi aziendale non determini alcun commissariamento o altra limitazione dei poteri imprenditoriali e l’attivita’ di controllo (ministeriale e non giudiziale) si limiti a verificare il corretto utilizzo delle integrazioni salariali a carico dell’Inps, la riconducibilita’ delle integrazioni salariali alle sospensione dal lavoro e il rispetto dell’eventuale rotazione dei lavoratori fungibili.
Deduce che, per essere conforme alla Direttiva, la riduzione di personale da apportare in occasione del trasferimento di aziende in crisi deve essere fondata su effettivi esuberi, da riscontrare in sede giudiziale, nel rispetto delle norme che disciplinano il licenziamento collettivo, non potendo il trasferimento d’azienda costituire in se’ motivo di valido recesso.
2. Con il secondo motivo la ricorrente sostiene l’erroneita’ della sentenza per avere ritenuto applicabile alla fattispecie, concernente un’ipotesi in cui il contratto di lavoro non era stato ceduto, il termine di decadenza di cui alla L. n. 183 del 2010, articolo 32, comma 4, lettera c), secondo cui il regime di cui alla L. n. 604 del 1966, articolo 6 si applica anche “alla cessione di contratto di lavoro avvenuta ai sensi dell’articolo 2112 c.c. con termine decorrente dalla data del trasferimento”. Ribadisce di avere impugnato tempestivamente il licenziamento intimato da (OMISSIS) (OMISSIS) e di avere altresi’ rivendicato la prosecuzione del rapporto nei confronti di (OMISSIS).
3. Con il terzo motivo denuncia violazione e falsa applicazione della L. n. 223 del 1991, articolo 4, comma 9 e dell’articolo 5, comma 3, della L. n. 300 del 1970, articolo 18, comma 4, dell’articolo 31 CCNL personale dipendente (OMISSIS) del 16.7.2014, e del Decreto Legge 138 del 2011, articolo 3, conv. in L. n. 146 del 2011 e motivazione insufficiente, per non avere la Corte di appello riconosciuto l’indennita’ sostitutiva del preavviso, ritenendola incompatibile con la reintegra.
4. Con il quarto motivo la ricorrente denuncia violazione della L. n. 300 del 1970, articolo 18, comma 1, in ordine al mancato riconoscimento del carattere ritorsivo o discriminatorio del licenziamento, nonche’ violazione e falsa applicazione del combinato disposto dell’articolo 2729 c.c., comma 1 e articolo 1345 c.c. e della L. n. 223 del 1991, articolo 4, comma 13, per non avere la Corte d’appello individuato nei fatti antecedenti il licenziamento e nella loro concatenazione rispetto al licenziamento stesso gli indici presuntivi della discriminazione o della ritorsione.
ESAME DEI RICORSI.
Ricorso proposto da (OMISSIS).
1. Quanto al primo motivo, parte ricorrente assume che la lavoratrice avrebbe dovuto indicare il vantaggio conseguibile all’esito di un corretto procedimento di selezione. Il motivo evoca la c.d. prova di resistenza, che riguarda il caso in cui il datore di lavoro abbia predisposto una graduatoria di lavoratori indicando posizioni comparabili, per cui la corretta applicazione del criterio controverso condurrebbe il lavoratore individuato come da licenziare ad essere collocato fuori dell’ambito numerico delle eccedenze. Si tratta dell’ipotesi in cui l’individuazione del dipendente destinatario del provvedimento espulsivo costituisce l’esito di una comparazione con altri lavoratori (cfr. Cass. n. 24558 del 2016 nonche’, negli stessi termini, Cass. n. 13803 del 2017). La questione introdotta con il primo motivo non e’ pertinente alla fattispecie, ne’ al ragionamento posto a base del decisum.
Risulta dalla sentenza impugnata(v. pagg. da 4 a 7). a) che la lavoratrice venne individuata come destinataria del provvedimento espulsivo sulla base del criterio della collocazione in mobilita’ di risorse assegnate a posizioni di lavoro in esubero senza concorrenza di altri lavoratori, per cui il licenziamento avrebbe colpito per primi i lavoratori in esubero con posizioni non omogenee; b) che tuttavia l’istruttoria aveva dimostrato come la ricorrente, sin dalla sua assunzione alle dipendenze di (OMISSIS) (2009), non avesse mai occupato la posizione lavorativa per la quale era stata licenziata; c) che pertanto il criterio di scelta concordato nell’accordo era stato violato nella specie, con conseguente illegittimita’ del provvedimento espulsivo.
Il criterio della comparazione con altri lavoratori in ipotesi fungibili con la posizione effettivamente ricoperta dalla (OMISSIS), cui allude il motivo di ricorso, non si confronta con le ragioni effettive poste a fondamento della decisione impugnata, ne’ invero con gli accertamenti di fatto e le valutazioni in diritto svolte dalla Corte territoriale e per tale assorbente motivo e’ inammissibile, in quanto viola il disposto di cui all’articolo 366 c.p.c., n. 4.
2. Quanto al secondo motivo, va premesso che, a norma della L. n. 223 del 1991, articolo 5, comma 3, come sostituito dalla L. n. 92 del 2012, articolo 1, comma 46, in caso di violazione di criteri di scelta – “si applica il regime di cui al medesimo articolo 18, comma 4” e dunque, come previsto da tale ultima disposizione, “il giudice annulla il licenziamento e condanna il datore di lavoro alla reintegrazione nel posto di lavoro di cui al comma 1 e al pagamento di una indennita’ risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegrazione….In ogni caso la misura dell’indennita’ risarcitoria non puo’ essere superiore a dodici mensilita’ della retribuzione globale di fatto”.
La sentenza impugnata, confermando la sentenza resa in fase di opposizione, ha esattamente applicato la tutela di cui alla L. n. 300 del 1970, articolo 18, comma 4, come sostituito dalla L. n. 92 del 2012, riconoscendo il diritto alla reintegra e l’indennita’ risarcitoria nella misura massima consentita dal medesimo comma 4, che individua il limite non superabile quando (come nel caso di specie) la reintegra intervenga a distanza di oltre un anno dal recesso.
A fronte di tale ratio decidendi, la societa’ ricorrente si e’ limitata ad opporre che non sarebbe stato esaminato il motivo di reclamo (articolo 112 c.p.c.) vertente sulla misura dell’indennita’ risarcitoria per mancata applicazione di parametri variabili, riferibili alla persona del lavoratore e alla societa’.
La mancata trascrizione del motivo di reclamo e l’omissione delle indicazioni necessarie all’individuazione della questione di diritto nei termini in cui la stessa sarebbe stata introdotta in giudizio dalla societa’ resistente, con riferimento alla sequenza dello svolgimento del processo, rende in limine inammissibile la censura, ex articolo 366 c.p.c. (cfr., ex plurimis, Cass. n. 6014 del 2018, n. 12664 del 2012; v. pure Cass. 3845 del 2018).
2.1. A cio’ aggiungasi che non e’ neppure stato chiarito in quali termini sarebbe rilevante, e non invece assorbita, la questione di diritto oggetto del motivo di reclamo di cui sarebbe stato omesso l’esame da parte del giudice di appello, in relazione alla fattispecie applicata, ossia alla L. n. 300 del 1970, articolo 18, comma 4, ove si consideri che la soluzione accolta dalla Corte di appello esclude in radice l’applicabilita’ di parametri modulabili in relazione a elementi diversi da quello relativo al tempo intercorso tra il licenziamento e la reintegrazione. E’ noto che l’omessa pronuncia da parte del giudice d’appello non ricorre nel caso in cui il giudice d’appello fondi la decisione su una costruzione logico-giuridica incompatibile con la domanda (tra le tante, cfr. Cass. n. 452 del 2015, 1360 del 2016, n. 2334 del 2020).
3. Con il terzo motivo la societa’ ricorrente invoca l’applicazione della L. n. 223 del 1991, articolo 17 secondo cui, in tema di licenziamenti collettivi: “Qualora i lavoratori il cui rapporto sia risolto ai sensi dell’articolo 4, comma 9 e articolo 24 vengano reintegrati a norma della L. 20 maggio 1970, n. 300, articolo 18, e successive modificazioni, l’impresa, sempre nel rispetto dei criteri di scelta di cui all’articolo 5, comma 1, puo’ procedere alla risoluzione del rapporto di lavoro di un numero di lavoratori pari a quello dei lavoratori reintegrati senza dover esperire una nuova procedura, dandone previa comunicazione alle rappresentanze sindacali aziendali”.
Si tratta di disposizione posta a favore del datore di lavoro, al quale viene concessa la possibilita’ di proseguire nella procedura svolta per evitare che i tempi di un eventuale nuovo iter possano apportare pregiudizio economico all’azienda, con una inutile reiterazione di fasi gia’ compiute e prescrivendo che dell’esercizio di tale facolta’ debba essere data comunicazione alle associazioni sindacali.
Risulta evidente che si tratta di una facolta’ concessa all’imprenditore, che, esercitandola, se ne assume la responsabilita’, mentre e’ palesemente inammissibile una domanda in forma di “autorizzazione” a licenziare altro lavoratore che si pretende debba essere emessa dal giudice.
4. In conclusione il ricorso proposto da (OMISSIS) s.p.a. e’ complessivamente infondato e deve essere rigettato.
Ricorso proposto da (OMISSIS).
1. Quanto alla questione pregiudiziale della decadenza dall’azione, oggetto del secondo motivo, come recentemente affermato da questa Corte (Cass. 28750 del 2019) in tema di trasferimento di azienda, l’azione del lavoratore per accertare la sussistenza del rapporto di lavoro con il cessionario non e’ soggetta al termine di decadenza di cui alla L. n. 183 del 2010, articolo 32, comma 4, lettera c), che riguarda i soli provvedimenti datoriali che il lavoratore intenda impugnare, al fine di contestarne la legittimita’ o la validita’, ne’ puo’ trovare applicazione la lettera d) della stessa disposizione, trattandosi di norma di chiusura di carattere eccezionale, non suscettibile, pertanto, di disciplinare la fattispecie di cui all’articolo 2112 c.c. gia’ contemplata dalla lettera precedente.
Nel caso in esame, l’azione e’ proprio diretta a fare accertare la sussistenza del rapporto di lavoro con il cessionario e non e’ diretta ad impugnare un trasferimento del rapporto di lavoro disposto in capo alla lavoratrice ceduta.
2. In ordine al terzo motivo, avente ad oggetto il mancato riconoscimento dell’indennita’ di preavviso, la soluzione adottata dalla Corte di appello e’ conforme a diritto. Come gia’ affermato da questa Corte (Cass. n. 23710 del 2015, gia’ citata dalla sentenza impugnata), in caso di declaratoria di illegittimita’ del licenziamento, l’indennita’ sostitutiva del preavviso e’ incompatibile con la reintegra ove operi la tutela c.d. reale, non essendovi interruzione del rapporto.
Gia’ il Tribunale aveva statuito la reintegra nel posto di lavoro e la Corte di appello ha confermato tale statuizione, per cui non vi era spazio per il riconoscimento dell’indennita’ sostitutiva del preavviso, stante l’annullamento del licenziamento e la prosecuzione del rapporto di lavoro.
3. L’esclusione del carattere ritorsivo o discriminatorio del licenziamento e’ stata fondata dalla Corte di appello sul difetto di prova dei relativi presupposti, il cui onere gravava sulla lavoratrice (v., tra le piu’ recenti, Cass. nn. 9468 e 23583 del 2019).
4. E’ inammissibile la denuncia di violazione di legge per non avere la Corte di appello fatto ricorso al ragionamento presuntivo ex articolo 2729 c.c.. In proposito, e’ sufficiente osservare che la denunciata mancata applicazione di un ragionamento presuntivo che si sarebbe potuto e dovuto fare, ove il giudice di merito non abbia motivato alcunche’ al riguardo (e non si verta nella diversa ipotesi in cui la medesima denuncia sia stata oggetto di un motivo di appello contro la sentenza di primo grado, nel qual caso il silenzio del giudice puo’ essere dedotto come omissione di pronuncia su motivo di appello), non e’ deducibile come vizio di violazione di norma di diritto, bensi’ solo ai sensi e nei limiti dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5, cioe’ come omesso esame di un fatto secondario (dedotto come giustificativo dell’inferenza di un fatto ignoto principale), purche’ decisivo (Cass. n. 17720 del 2018).
La censura svolta non rientra nei ristretti limiti di ammissibilita’ del mancato ricorso, da parte del giudice di merito, al ragionamento presuntivo.
5. Resta da esaminare il primo motivo, che verte sulla cessione del compendio aziendale dedicato al trasporto aereo di (OMISSIS) in favore di (OMISSIS) S.A.I..
Il motivo investe l’interpretazione e la portata applicativa della L. 29 dicembre 1990, n. 428, articolo 47, comma 4-bis, introdotto dal Decreto Legge 25 settembre 2009, n. 135, articolo 19-quater (Disposizioni urgenti per l’attuazione degli obblighi comunitari e per l’esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunita’ Europee), conv. in L. 20 novembre 2009, n. 166, “al fine di dare esecuzione alla sentenza di condanna emessa dalla Corte di giustizia delle Comunita’ Europee l’11 giugno 2009 nella causa C561/07”, la quale aveva affermato che, con la L. n. 428 del 1990, articolo 47, commi 5 e 6, la “Repubblica italiana e’ venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza della direttiva” 2001/23/CE.
5.1. Tale Direttiva, per quanto qui interessa, prevede agli articoli 3 e 4 regole generali, cui non e’ consentito derogare in senso sfavorevole ai lavoratori da parte degli Stati membri, al fine di assicurare il mantenimento dei loro diritti in caso di trasferimento d’impresa.
In particolare: “I diritti e gli obblighi che risultano per il cedente da un contratto di lavoro o da un rapporto di lavoro esistente alla data del trasferimento sono, in conseguenza di tale trasferimento, trasferiti al cessionario” (articolo 3, par. 1); “Dopo il trasferimento, il cessionario mantiene le condizioni di lavoro convenute mediante contratto collettivo nei termini previsti da quest’ultimo per il cedente fino alla data della risoluzione o della scadenza del contratto collettivo o dell’entrata in vigore o dell’applicazione di un altro contratto collettivo. Gli Stati membri possono limitare il periodo del mantenimento delle condizioni di lavoro, purche’ esso non sia inferiore ad un anno” (articolo 3, par. 3); “Il trasferimento di un’impresa, di uno stabilimento o di una parte di impresa o di stabilimento non e’ di per se’ motivo di licenziamento da parte del cedente o del cessionario. Tale dispositivo non pregiudica i licenziamenti che possono aver luogo per motivi economici, tecnici o d’organizzazione che comportano variazioni sul piano dell’occupazione” (articolo 4, par. 1).
Le regole volte a garantire il mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di cambiamento dell’imprenditore, consentendo loro di restare al servizio del nuovo datore di lavoro alle stesse condizioni pattuite con il cedente, (cfr., tra le altre, CGUE, 15 settembre 2010, Briot, C 386/09, punto 26 e giurisprudenza citata), possono essere derogate dalle legislazioni nazionali nei soli casi espressamente previsti dall’articolo 5 della Direttiva 2001/23/CE.
La prima deroga e’ contenuta nel paragrafo 1 dell’articolo 5: “A meno che gli Stati membri dispongano diversamente, gli articoli 3 e 4 non si applicano ad alcun trasferimento di imprese, stabilimenti o parti di imprese o di stabilimenti nel caso in cui il cedente sia oggetto di una procedura fallimentare o di una procedura di insolvenza analoga aperta in vista della liquidazione dei beni del cedente stesso e che si svolgono sotto il controllo di un’autorita’ pubblica competente (che puo’ essere il curatore fallimentare autorizzato da un’autorita’ pubblica competente)”.
Il successivo paragrafo 2 dell’articolo 5 contiene la seconda deroga: “Quando gli articoli 3 e 4 si applicano ad un trasferimento nel corso di una procedura di insolvenza aperta nei confronti del cedente (indipendentemente dal fatto che la procedura sia stata aperta in vista della liquidazione dei beni del cedente stesso) e a condizione che tali procedure siano sotto il controllo di un’autorita’ pubblica competente (che puo’ essere un curatore fallimentare determinato dal diritto nazionale), uno Stato membro puo’ disporre che: a) nonostante l’articolo 3, paragrafo 1, gli obblighi del cedente risultanti da un contratto di lavoro o da un rapporto di lavoro e pagabili prima dei trasferimento o prima dell’apertura della procedura di insolvenza non siano trasferiti al cessionario, a condizione che tali procedure diano adito, in virtu’ della legislazione dello Stato membro, ad una protezione almeno equivalente a quella prevista nelle situazioni contemplate dalla direttiva 80/987/CEE del Consiglio, del 20 ottobre 1980, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative alla tutela dei lavoratori subordinati in caso di insolvenza del datore di lavoro; e/o b) il cessionario, il cedente o la persona o le persone che esercitano le funzioni del cedente, da un lato, e i rappresentanti dei lavoratori, dall’altro, possano convenire, nella misura in cui la legislazione o le prassi in vigore lo consentano, modifiche delle condizioni di lavoro dei lavoratori intese a salvaguardare le opportunita’ occupazionali garantendo la sopravvivenza dell’impresa, dello stabilimento o di parti di imprese o di stabilimenti”.
Una terza deroga e’ contenuta nel paragrafo 3 dell’articolo 5, secondo cui: “Uno Stato membro ha facolta’ di applicare il paragrafo 2, lettera b), a trasferimenti in cui il cedente sia in una situazione di grave crisi economica quale definita dal diritto nazionale, purche’ tale situazione sia dichiarata da un’autorita’ pubblica competente e sia aperta al controllo giudiziario, a condizione che tali disposizioni fossero gia’ vigenti nel diritto nazionale il 17 luglio 1998”.
5.2. Nella originaria versione la predetta L. n. 428 del 1990, articolo 47 stabiliva, al comma 5, una disciplina speciale tanto per le aziende o unita’ produttive per le quali fosse stato accertato “lo stato di crisi aziendale a norma della L. 12 agosto 1977, n. 675, articolo 2, comma 5, lettera c)” quanto per le imprese nei cui confronti fossero in atto procedure concorsuali liquidative nel corso delle quali la continuazione dell’attivita’ non fosse stata disposta o fosse cessata (testualmente: “imprese nei confronti delle quali vi sia stata dichiarazione di fallimento, omologazione di concordato preventivo consistente nella cessione dei beni, emanazione del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa ovvero di sottoposizione ad amministrazione straordinaria, nel caso in cui la continuazione dell’attivita’ non sia stata disposta o sia cessata”).
Secondo il comma 5 dell’epoca, in presenza di tali ipotesi, ove nel corso delle consultazioni sindacali “sia stato raggiunto un accordo circa il mantenimento anche parziale dell’occupazione”, “ai lavoratori il cui rapporto di lavoro continua con l’acquirente non trova applicazione l’articolo 2112 c.c., salvo che dall’accordo risultino condizioni di miglior favore”.
5.3. Come e’ noto, su richiesta della Commissione delle Comunita’ Europee, la Corte di Giustizia (sent. 11.6.2009, C-561/07), all’esito della procedura di infrazione, ha affermato che, mantenendo in vigore le disposizioni di cui alla L. n. 428 del 1990, articolo 47, commi 5 e 6, in caso di “crisi aziendale” a norma della L. n. 675 del 1977, articolo 2, comma 5, lettera c), la Repubblica italiana e’ venuta meno agli obblighi si di essa incombenti in forza della Direttiva 2001/23/CE.
Con tale sentenza, per quanto di rilievo nella presente sede, e’ stato affermato che “il fatto che un’impresa sia dichiarata in situazione di crisi ai sensi della L. n. 675 del 1977 non puo’ implicare necessariamente e sistematicamente variazioni sul piano dell’occupazione ai sensi dell’articolo 4, n. 1, della direttiva 2001/23”; “la procedura di accertamento dello stato di crisi aziendale non puo’ necessariamente e sistematicamente rappresentare un motivo economico, tecnico o d’organizzazione che comporti variazioni sul piano dell’occupazione ai sensi dell’articolo 4, n. 1, della suddetta direttiva”. Dunque, lo stato di crisi aziendale non costituisce in se’ motivo economico per riduzione dell’occupazione, ne’ costituisce in se’ ragione di deroga al principio generale secondo cui il trasferimento di un’impresa o di parte di essa non e’ di per se’ motivo di licenziamento da parte del cedente o del cessionario, dovendo i licenziamenti essere giustificati da motivi economici, tecnici o d’organizzazione (punto 36).
Secondo la CGUE, l’articolo 5, n. 2, lettera a), della Direttiva 2001/23 consente agli Stati membri, a determinate condizioni, di non applicare talune delle garanzie di cui agli articoli 3 e 4 della direttiva stessa a un trasferimento di impresa laddove sia “aperta una procedura di insolvenza” e laddove “questa si trovi sotto il controllo di un’autorita’ pubblica competente”; diversamente, nel caso di trasferimento di un’impresa oggetto della procedura di accertamento dello stato di crisi, il procedimento “mira a favorire la prosecuzione dell’attivita’ dell’impresa nella prospettiva di una futura ripresa, non implica alcun controllo giudiziario o provvedimento di amministrazione del patrimonio dell’impresa e non prevede nessuna sospensione dei pagamenti”; il CIPI si limita a dichiarare lo stato di crisi di un’impresa e tale dichiarazione consente all’impresa di beneficiare temporaneamente della CIGS. Ne discende che “non puo’ ritenersi che la procedura di accertamento dello stato di crisi aziendale sia tesa ad un fine analogo a quello perseguito nell’ambito di una procedura di insolvenza…” (punti da 38 a 42).
E’ stato inoltre chiarito come, “ammesso che la situazione dell’impresa di cui sia stato accertato lo stato di crisi possa essere considerata come costituente una situazione di grave crisi economica”, l’articolo 5, n. 3, della Direttiva 2001/23 autorizzi gli Stati membri a prevedere che “le condizioni di lavoro possano essere modificate per salvaguardare le opportunita’ occupazionali garantendo la sopravvivenza dell’impresa, senza tuttavia privare i lavoratori dei diritti loro garantiti dagli articoli 3 e 4 della direttiva 2001/23” (punto 44).
Inoltre, secondo la sentenza in esame, “l’applicazione dell’articolo 5, n. 3, della direttiva 2001/23 e’ subordinata alla possibilita’ del controllo giudiziario della procedura in questione” ed il diritto delle parti di adire l’autorita’ giudiziaria competente nell’ipotesi di mancato rispetto della procedura prevista “non puo’ essere considerato come costitutivo del controllo giudiziario previsto dall’articolo citato, dal momento che quest’ultimo presuppone un controllo costante dell’impresa dichiarata in situazione di grave crisi economica da parte del giudice competente” (punto 45).
5.4. Alla stregua di tale ricognizione, la Corte di giustizia ha chiaramente distinto, agli effetti dell’interpretazione delle deroghe alle garanzie previste dagli articoli 3 e 4 della Direttiva, “la situazione dell’impresa di cui sia stato accertato lo stato di crisi”, il cui procedimento mira a favorire la prosecuzione dell’attivita’ dell’impresa nella prospettiva di una futura ripresa, rispetto alla situazione di imprese nei cui confronti siano in atto procedure concorsuali liquidative, rispetto alle quali la continuazione dell’attivita’ non sia stata disposta o sia cessata.
Per la prima categoria di imprese – alveo in cui e’ riconducibile la vicenda oggetto del presente giudizio, come e’ pacifico in giudizio e neppure controverso tra le parti – l’articolo 5, paragrafo 2, lettera b), cosi’ come richiamato dal paragrafo 3 della Direttiva 2001/23, autorizza gli Stati membri a prevedere che possano essere modificate “condizioni di lavoro dei lavoratori intese a salvaguardare le opportunita’ occupazionali garantendo la sopravvivenza dell’impresa”, ma – secondo la Corte di Giustizia – “senza tuttavia privare i lavoratori dei diritti loro garantiti dagli articoli 3 e 4 della direttiva 2001/23”.
Alla luce di tale bipartizione della disciplina e degli effetti, la L. n. 428 del 1990, articolo 47, comma 5, e’ stato giudicato in contrasto con i principi della direttiva, in quanto priva “puramente e semplicemente” i lavoratori, in caso trasferimento di un’impresa di cui sia stato accertato lo stato di crisi, della garanzie previste dagli articoli 3 e 4 delle direttiva e “non si limita, di conseguenza, ad una modifica delle condizioni di lavoro, quale e’ autorizzata dall’articolo 5 n. 3 delle direttiva” (punto 45 della sentenza).
Quanto poi a cosa debba intendersi come “condizioni di lavoro”, la Corte di Giustizia ha nell’occasione ben precisato che esse non possono riguardare il diritto del lavoratore al trasferimento. “Poiche’ le norme della direttiva sono imperative nel senso che non e’ consentito derogarvi in senso sfavorevole ai lavoratori, i diritti e gli obblighi in capo al cedente risultanti da un contratto collettivo in essere alla data del trasferimento si trasmettono ipso iure al cessionario per il solo fatto del trasferimento (sentenza 9 marzo 2006, causa C-499-04, Werhof, punti 26 e 27). Ne discende che la modifica delle condizioni di lavoro autorizzata dall’articolo 5, n. 3, della direttiva 2001/23 presuppone che il trasferimento al cessionario dei diritti dei lavoratori abbia gia’ avuto luogo” (punto 46).
5.5. In base alle riferite indicazioni ermeneutiche, va condotta la lettura delle modifiche apportate alla L. n. 428 del 1990, articolo 47 dal Decreto Legge n. 135 del 2009, conv. in L. n. 166 del 2009, che, con l’articolo 19-quater, ha inserito, dopo il comma 4, il seguente comma 4-bis: “Nel caso in cui sia stato raggiunto un accordo circa il mantenimento, anche parziale, dell’occupazione, l’articolo 2112 c.c., trova applicazione nei termini e con le limitazioni previste dall’accordo medesimo qualora il trasferimento riguardi aziende: a) delle quali sia stato accertato lo stato di crisi aziendale, ai sensi della L. 12 agosto 1977, n. 675, articolo 2, comma 5, lettera c); b) per le quali sia stata disposta l’amministrazione straordinaria, ai sensi del Decreto Legislativo 8 luglio 1999, n. 270, in caso di continuazione o di mancata cessazione dell’attivita’”.
Il comma 4-bis e’ inserito proprio “al fine di dare esecuzione alla sentenza di condanna emessa dalla Corte di giustizia delle Comunita’ Europee giugno 2009 nella causa C-561/07”, tanto che il medesimo articolo 19-quater, comma 1, lettera b) ha previsto la soppressione, all’articolo 47, comma 5, delle parole: “aziende o unita’ produttive delle quali il CIPI abbia accertato lo stato di crisi aziendale a norma della L. 12 agosto 1977, n. 675, articolo 2, comma 5, lettera c)”, con il contestuale inserimento delle aziende “delle quali sia stato accertato lo stato di crisi aziendale”, a norma di detta L. n. 675 del 1977, nella lettera a) del comma di nuovo conio; quindi il comma 4-bis appare destinato alle procedure non liquidative a differenza del comma 5 che invece presuppone la cessazione dell’attivita’ d’impresa o, comunque, la sua non continuazione, in simmetria con le deroghe consentite rispettivamente dal paragrafo 2 e dal paragrafo 1 dell’articolo 5 della Direttiva 2001/23/CE.
La diversita’ dei casi disciplinati dai due commi in successione non consente di attribuire all’inciso contenuto in entrambi – “nel caso in cui sia stato raggiunto un accordo circa il mantenimento anche parziale dell’occupazione” – la medesima valenza semantica, altrimenti non si registrerebbe alcuna differenza tra le ipotesi previste dal comma 4 bis e quelle del comma 5, in contrasto con la ratio della Direttiva e con l’esigenza manifesta di prestare ottemperanza alla condanna della Corte di Giustizia del 2009.
Pertanto non si puo’ estrapolare l’inciso “anche parziale” per accreditare l’ipotesi che l’accordo sindacale possa disporre, in senso limitativo, dei trasferimenti dei lavoratori dell’impresa cedente, ove si tratti di azienda rientrante nell’ipotesi di cui al comma 4-bis. La suddetta complessiva locuzione esprime piuttosto il contesto di riferimento ed, essendo presente sia nel comma 4-bis sia nel comma 5, risulta in se’ non decisiva ai fini interpretativi, laddove il senso qui avversato ponga problemi di conformita’ al diritto dell’Unione.
Assume invece centralita’ dirimente l’espressione, di cui al comma 4-bis, secondo cui “trova applicazione” l’articolo 2112 c.c., diametralmente opposta a quella contenuta nel comma 5, secondo cui “non trova applicazione” l’articolo 2112 c.c..
Nel contesto dell’articolo 47, comma 5, in caso di trasferimento di imprese o parti di imprese il cui cedente sia oggetto di una procedura fallimentare o di una procedura di insolvenza analoga aperta in vista della liquidazione dei beni del cedente stesso, il principio generale e’ (per i lavoratori trasferiti alle dipendenze del cessionario) l’esclusione delle tutele di cui all’articolo 2112 c.c., salvo che l’accordo preveda condizioni di miglior favore; la regola e’ dunque l’inapplicabilita’, salvo deroghe.
Al contrario, nel comma 4-bis la regola e’ di ordine positivo (“trova applicazione”), per cui la specificazione “nei termini e con le limitazioni previste dall’accordo medesimo” non puo’ avere un significato sostanzialmente equivalente – con sovrapposizione di effetti – rispetto al comma 5, se non contraddicendo la ratio sottesa alla diversita’ testuale delle previsioni.
L’unica lettura coerente della legge risulta quella che si coordina con le indicazioni offerte dalla Corte di Giustizia, nel senso che gli accordi sindacali, nell’ambito di procedure di insolvenza aperte nei confronti del cedente sebbene non “in vista della liquidazione dei beni”, non possono disporre dell’occupazione preesistente al trasferimento di impresa. Tanto vero che solo nell’articolo 47, comma 5, “nel caso in cui la continuazione dell’attivita’ non sia stata disposta o sia cessata”, e’ previsto che gli accordi possano stabilire la non applicazione dell’articolo 2112 c.c. “… ai lavoratori il cui rapporto di lavoro continua con l’acquirente…” (con il che ammettendo esplicitamente che vi siano rapporti di lavoro che non continuano con l’acquirente), mentre espressioni analoghe, che alludano alla possibilita’ dell’accordo di limitare il trasferimento dei lavoratori dell’azienda cedente, non si rinvengono nel comma 4-bis, al di fuori del gia’ detto inciso di esordio circa il mantenimento “anche parziale” dell’occupazione. Ne’ l’assenza di tale previsione puo’ essere recuperata – in contrasto con il criterio logico-sistematico e con l’intenzione del legislatore di dare attuazione alla sentenza della Corte di Giustizia – attraverso la specificazione “nei termini e con le limitazioni previste dall’accordo”, accordo che deve riguardare “le condizioni di lavoro” ma non la continuita’ dei rapporti di lavoro con la cessionaria.
Come detto, infatti, l’articolo 5, n. 3, della Direttiva, che richiama il paragrafo 2, lettera b) dello stesso articolo 5, autorizza gli Stati membri a prevedere, secondo la lettura offerta dalla Corte di Giustizia, che “le condizioni di lavoro possano essere modificate per salvaguardare le opportunita’ occupazionali garantendo la sopravvivenza dell’impresa, senza tuttavia privare i lavoratori dei diritti loro garantiti dagli articoli 3 e 4 della direttiva 2001/23”.
5.6. Deve ritenersi, dunque, che, a fronte di espressioni generiche, le quali possano condurre a risultati interpretativi diversi, deve essere privilegiato il significato conforme al diritto dell’Unione e alla interpretazione che dello stesso fornisce la CGUE, che, peraltro, nel caso di specie e’ anche piu’ coerente con l’interpretazione logico-sistematica e con la voluntas legis, per cui l’accordo con le organizzazioni sindacali raggiunto ai sensi della L. n. 428 del 1990, articolo 47, comma 4-bis, a differenza di quello raggiunto ai sensi del comma 5 dello stesso articolo, non consente di incidere sulla continuita’ del rapporto di lavoro, in quanto la deroga all’articolo 2112 c.c. cui il comma 4-bis si riferisce puo’ riguardare esclusivamente le “condizioni di lavoro”, nel contesto di un rapporto di lavoro comunque trasferito.
5.7. Ulteriori elementi testuali portano ad escludere la possibilita’ che l’accordo sindacale di cui al comma 4-bis possa disporre in senso limitativo del diritto al trasferimento dei rapporti di lavoro.
Infatti solo l’articolo 47, comma 5, u.p., contempla l’ipotesi che l’accordo sindacale possa “prevedere che il trasferimento non riguardi il personale eccedentario e che quest’ultimo continui a rimanere, in tutto o in parte, alle dipendenze dell’alienante”; il successivo comma 6 prevede poi, per i lavoratori non destinatari del trasferimento alle dipendenze dell’acquirente, il diritto di precedenza nelle assunzioni che l’acquirente intendesse effettuare entro un anno dalla data del trasferimento ovvero entro il periodo maggiore stabilito dagli accordi collettivi. Trova cosi’ conferma, anche per questo verso, che il legislatore ha inteso limitare ai soli casi di procedure concorsuali liquidative nel corso delle quali non sia stata disposta o sia cessata l’attivita’ la deroga al generale principio della continuita’ dei rapporti di lavoro di tutti i dipendenti addetti all’azienda trasferita, consentendo ai sindacati di concordare il numero dei lavoratori il cui rapporto prosegua con l’acquirente e prevedendo, al contempo, che vi siano lavoratori eccedentari esclusi dal trasferimento che restano alle dipendenze dell’acquirente. Ritenere che anche il comma 4-bis consenta tale eventualita’, da parte dell’accordo sindacale, di derogare al principio di continuita’, costituirebbe una indebita estensione interpretativa di una previsione testualmente riferita alle ipotesi disciplinate dal comma 5.
In definitiva, il comma 4-bis ammette solo modifiche, eventualmente anche in peius, all’assetto economico-normativo in precedenza acquisito dai singoli lavoratori, ma non autorizza una lettura che consenta anche la deroga al passaggio automatico dei lavoratori all’impresa cessionaria.
5.8. Ai fini interpretativi e come ulteriore avallo della soluzione accolta, giova anche richiamare la recente sentenza del 16 maggio 2019 – C-509/17 – con cui la CGUE ha ribadito che, poiche’ l’articolo 5, paragrafo 1, della Direttiva 2001/23 rende, in linea di principio, inapplicabile il regime di tutela dei lavoratori in determinati casi di trasferimento di imprese e si discosta dall’obbiettivo principale alla base di tale direttiva, esso deve necessariamente essere oggetto di una interpretazione restrittiva (punto 38, che richiama la sentenza del 22 giugno 2017, Federatie Nederlandse Vakvereniging C-126/16, punto 41).
A tale riguardo, la Corte di Lussemburgo ha dichiarato che l’articolo 5, par. 1, richiede che il trasferimento soddisfi i tre requisiti cumulativi fissati dalla citata disposizione, vale a dire che il cedente sia oggetto di una procedura fallimentare o di una procedura di insolvenza analoga, che questa procedura sia stata aperta al fine di liquidare i beni del cedente e che si svolga sotto il controllo di un’autorita’ pubblica competente (punto 40, nonche’ sentenza del 22 giugno 2017, cit., punto 44). Per quanto riguarda il requisito secondo il quale la procedura deve essere aperta ai fini della liquidazione dei beni del cedente, non soddisfa tale requisito una procedura che miri al proseguimento dell’attivita’ dell’impresa interessata (punto 44, che richiama la predetta sentenza dal 22 giugno 2017, punto 47 e la giurisprudenza ivi citata). Ove non ricorrano tali condizioni, gli articoli 3 e 4 della Direttiva 2001/23 restano applicabili.
Esaminando dunque il caso della legislazione belga, secondo cui il concessionario ha il diritto di scegliere i lavoratori che intende riassumere, la Corte ha concluso che la Direttiva 2001/23/CE, e segnatamente gli articoli da 3 a 5, deve essere interpretata nel senso che osta ad una legislazione nazionale, la quale, in caso di trasferimento di un’impresa intervenuto nell’ambito di una procedura di riorganizzazione giudiziale mediante trasferimento soggetto a controllo giudiziario, applicata al fine di conservare in tutto o in parte l’impresa cedente o le sue attivita’, prevede, per il cessionario, il diritto di scegliere i lavoratori che intende riassumere.
5.9. Alla stregua di tutte le argomentazioni esposte, deve escludersi che si versi in una situazione di impossibilita’ di procedere ad una interpretazione della norma interna compatibile con quella dell’Unione, essendo il rinvio pregiudiziale non necessario quando -come nella specie- l’interpretazione della norma comunitaria sia autoevidente o il senso della stessa sia stato gia’ chiarito da precedenti pronunce della Corte di giustizia (Cass., sez. un., 24 maggio 2007, n. 12067; v. pure Cass. n. 15041 del 2017 e n. 14828 del 2018) e la norma interna sia tale da potere essere interpretata in conformita’ al diritto dell’Unione.
L’obbligo di interpretazione conforme impone di ritenere che il legislatore del 2009, attraverso il comma 4-bis, abbia inteso riconoscere alle parti negoziali la possibilita’ di derogare all’articolo 2112 c.c., ma che tale deroga contenga un limite implicito, costituito dalle norme della Direttiva 2001/23/CE nonche’ dai criteri interpretativi e dai principi fissati dalla Corte di Giustizia.
5.10. Da ultimo rileva il Collegio che il Decreto Legislativo 12 gennaio 2019, n. 14 (“Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza in attuazione della L. 19 ottobre 2017, n. 155”; G.U. n. 38 del 14.2.2019, che entrera’ in vigore il 1.9.2001 all’articolo 368, comma 4, lettera b), ha disposto la sostituzione del comma 4-bis con il seguente: “4-bis. Nel caso in cui sia stato raggiunto un accordo, nel corso delle consultazioni di cui ai precedenti commi, con finalita’ di salvaguardia dell’occupazione, l’articolo 2112 c.c., fermo il trasferimento al cessionario dei rapporti di lavoro, trova applicazione, per quanto attiene alle condizioni di lavoro, nei termini e con le limitazioni previste dall’accordo medesimo, da concludersi anche attraverso i contratti collettivi di cui al Decreto Legislativo 15 giugno 2015, n. 81, articolo 51, qualora il trasferimento riguardi aziende: a) per le quali vi sia stata la dichiarazione di apertura della procedura di concordato preventivo in regime di continuita’ indiretta, ai sensi dell’articolo 84, comma 2, del codice della crisi e dell’insolvenza, con trasferimento di azienda successivo all’apertura del concordato stesso; b) per le quali vi sia stata l’omologazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti, quando gli accordi non hanno carattere liquidatorio; c) per le quali e’ stata disposta l’amministrazione straordinaria, ai sensi del Decreto Legislativo 8 luglio 1999, n. 270, in caso di continuazione o di mancata cessazione dell’attivita’”.
Il medesimo articolo 368, al comma 4, lettera c), ha disposto la sostituzione dell’articolo 47, comma 5 con il seguente: “5. Qualora il trasferimento riguardi imprese nei confronti delle quali vi sia stata apertura della liquidazione giudiziale o di concordato preventivo liquidatorio, ovvero emanazione del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa, nel caso in cui la continuazione dell’attivita’ non sia stata disposta o sia cessata, i rapporti di lavoro continuano con il cessionario. Tuttavia, in tali ipotesi, nel corso delle consultazioni di cui ai precedenti commi, possono comunque stipularsi, con finalita’ di salvaguardia dell’occupazione, contratti collettivi ai sensi del Decreto Legislativo 15 giugno 2015, n. 81, articolo 51, in deroga all’articolo 2112 c.c., commi 1, 3 e 4; resta altresi’ salva la possibilita’ di accordi individuali, anche in caso di esodo incentivato dal rapporto di lavoro, da sottoscriversi nelle sedi di cui all’articolo 2113 c.c., u.c.”.
Il legislatore del Codice della crisi, espunto l’equivoco inciso precedente sul “mantenimento anche parziale dell’occupazione” e ribadito come “fermo il trasferimento al cessionario dei rapporti di lavoro”, ha cosi’ piu’ esplicitamente inteso recepire, meglio conformando il futuro dettato normativo, l’unica lettura del comma 4-bis che questa Corte ritiene gia’ percorribile in via ermeneutica anche per il passato, quale unica “interpretazione conforme” al diritto dell’Unione, per cui va respinta la tesi, sostenuta in giudizio da (OMISSIS), secondo cui la disciplina citata avrebbe carattere radicalmente innovativo.
5.11. Infine, e’ opportuno evidenziare che per la prima volta giunge all’attenzione di questa Corte l’interpretazione della L. n. 428 del 1990, articolo 47, comma 4-bis, per cui non puo’ assumere rilievo il richiamo, negli atti di giudizio della societa’ cessionaria, alle sentenze di questa Corte (Cass. n. 1383 del 2018 e le precedenti ivi richiamate, cosi’ come le successive Cass. nn. 5370, 7061 e 31946 del 2019) che hanno riguardato l’interpretazione del cit. articolo 47, comma 5.
5.12. Ai sensi dell’articolo 384 c.p.c., comma 1, venendo risolta una questione di diritto di particolare importanza, in funzione nomofilattica va enunciato il seguente principio di diritto:
“In caso di trasferimento che riguardi aziende delle quali sia stato accertato lo stato di crisi aziendale, ai sensi della L. 12 agosto 1977, n. 675, articolo 2, comma 5, lettera c), ovvero per le quali sia stata disposta l’amministrazione straordinaria, in caso di continuazione o di mancata cessazione dell’attivita’, ai sensi del Decreto Legislativo 8 luglio 1999, n. 270, l’accordo sindacale di cui alla L. 29 dicembre 1990, n. 428, articolo 47, comma 4-bis, inserito dal Decreto Legge n. 135 del 2009, conv. in L. n. 166 del 2009, puo’ prevedere deroghe all’articolo 2112 c.c. concernenti le condizioni di lavoro, fermo restando il trasferimento dei rapporti di lavoro al cessionario”.
6. In conclusione, vanno accolti i primi due motivi del ricorso proposto da (OMISSIS) con rigetto dei restanti. Va rigettato altresi’ il ricorso proposto da (OMISSIS) s.p.a. La sentenza impugnata va cassata in relazione ai motivi accolti con rinvio alla Corte di appello di Roma, in diversa composizione, che provvedera’ anche in ordine alle spese del presente giudizio.
7. Tenuto conto che il ricorso per cassazione di (OMISSIS) s.p.a. e’ infondato, va dato atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della medesima societa’ ricorrente, ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13, comma 1-quater, nel testo introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, articolo 1, comma 17, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, in misura pari a quello, ove dovuto, per il ricorso, a norma del cit. articolo 13, comma 1-bis (v. Cass. S.U. n. 23535 del 2019).

P.Q.M.

La Corte accoglie i primi due motivi del ricorso proposto da (OMISSIS) e rigetta i restanti. Rigetta il ricorso proposto da (OMISSIS) s.p.a. Cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia, anche per le spese, alla Corte di appello di Roma in diversa composizione.
Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater, da’ atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente (OMISSIS) s.p.a., dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del cit. articolo 13, comma 1 bis, se dovuto.

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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