Immodificabilità dell’offerta cosa è consentito nel contraddittorio

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Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 7 novembre 2018, n. 6295.

La massima estrapolata:

Nell’ambito del contraddittorio è consentito, a fronte dell’immodificabilità dell’offerta, una modifica delle relative voci di costo, ed in particolare giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto.

Sentenza 7 novembre 2018, n. 6295

Data udienza 30 ottobre 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 2701 del 2018, proposto da
E.C. Co. e Re. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Fr. Mi., con domicilio digitale eletto presso l’indirizzo p.e.c. (…);
contro
Ro. Ed. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ro. Ve., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato An. Ab., in Roma, via (…);
nei confronti
Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Campania Molise Puglia e Basilicata – Sede di Potenza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno, Sezione Prima, n. 371/2018, resa tra le parti, concernente la procedura indetta dal Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Campania Molise Puglia e Basilicata per l’affidamento in appalto dei lavori di riqualificazione ambientale mediante consolidamento e stabilizzazione del versante delle aree sorgente Ri. e laghetto Ag. nel Comune di (omissis)
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Ro. Ed. s.r.l. e del Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Campania Molise Puglia e Basilicata;
Viste le memorie e tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 ottobre 2018 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Fr. Va., su delega dell’avv. Mi., Ro. Ve. e Ca. Co. per l’Avvocatura dello Stato;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La E.C. Co. e Re. s.r.l. propone appello contro la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – sezione staccata di Salerno in epigrafe, con cui è stato accolto il ricorso della Ro. Ed. s.r.l. per l’annullamento degli atti della procedura di affidamento in appalto dei lavori di riqualificazione ambientale mediante consolidamento e stabilizzazione del versante aree “Sorgente Ri. e laghetto Ag.”, nel Comune di (omissis), indetta dal Provveditorato interregionale per le opere pubbliche Campania – Molise – Puglia – Basilicata (di cui al bando in data 14 settembre 2016)
2. Nell’ambito di tale procedura la ricorrente Ro. Ed. era risultata seconda classificata, dietro l’odierna appellante, dichiarata conseguentemente aggiudicataria (decreto provveditoriale n. 18939 del 29 giugno 2017), ma sulla della verificazione disposta il giudice di primo grado ha statuito che l’offerta dell’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa, perché anomala, e ha conseguentemente annullato gli atti della procedura. In particolare, secondo il Tribunale l’istruttoria aveva confermato che la E.C. aveva sottostimato nei giustificativi da essa forniti nell’ambito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia i costi da sostenere: per i noli a freddo dei macchinari, consistenti nell’aggiunta di operai specializzati per la movimentazione dei macchinari; per la fornitura di materiale sulla base di preventivi di fornitori non acquisiti in sede di offerta, ma in epoca successiva; e per la mancata considerazione del costo per il trasporto del materiale.
3. Secondo il verificatore queste sottostime avrebbero determinato un incremento dei costi per l’esecuzione dell’appalto del 7,37% rispetto al ribasso offerto – a sua volta parti al 33,333% della base d’asta, contro il 22,518% offerto dalla Ro. Ed. – e il giudice di primo grado ha pertanto condiviso gli accertamenti svolti dal proprio ausiliario.
4. Nel presente appello la E.C. formula censure nei confronti dell’operato del verificatore e dell’accoglimento delle valutazioni dallo stesso formulate da parte del Tribunale e un motivo di errore revocatorio ex art. 395 cod. proc. civ., consistente nell’avere la ricorrente Ro. Ed. dolosamente taciuto di avere perso nel corso della gara i requisiti di partecipazione.
5. Quest’ultima si è costituita per resistere all’appello, mentre vi aderisce il Provveditorato interregionale per le opere pubbliche Campania – Molise – Puglia – Basilicata.

DIRITTO

1. Con il primo motivo la E.C. deduce la nullità della verificazione disposta in primo grado perché assunta senza il necessario contradditorio. L’aggiudicataria censura il fatto che l’ausiliario si sia “limitato a rispondere ai quesiti posti dal TAR senza tener minimamente conto delle deduzioni offerte dalle parti”, ed in particolare di quelle resistenti, in cui erano evidenziati i numerosi profili di erroneità delle valutazioni formulate dal medesimo verificatore.
2. La E.C. sostiene inoltre che le censure formulate dalla Ro. Ed. non erano state oggetto di richiesta di giustificativi nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, per cui sotto questo profilo la decisione del Tribunale sarebbe stata adottata in violazione dell’art. 97, comma 5, del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, secondo cui prima di escludere un’offerta l’amministrazione è tenuta a richiedere le relative giustificazioni.
3. Secondo la E.C. il giudizio di anomalia formulato dal verificatore sarebbe comunque errato nel merito, nella parte in cui l’ausiliario nominato dal giudice di primo grado ha rilevato pretese sottostime dei costi dell’appalto in relazione ai quali l’appellante afferma di avere presentato adeguate giustificazioni. La E.C. sostiene al riguardo che il verificatore avrebbe rilevato singole inesattezze delle componenti di costo dell’offerta senza tenere conto della sua complessiva affidabilità ed esorbitando dai limiti del sindacato di legittimità sul giudizio tecnico-discrezionale espresso dalla stazione appaltante.
4. Con il terzo motivo d’appello la E.C. Co. e Re. deduce un errore revocatorio ex art. 395 cod. proc. civ. da cui sarebbe affetta la sentenza di primo grado, consistente nel fatto che la ricorrente Ro. Ed. s.r.l., “avrebbe in malafede sottaciuto la circostanza relativa alla perdita del requisito di qualificazione nella categoria OG13 classifica II”, richiesto dal disciplinare ai fini della partecipazione alla gara.
5. Le censure contenute nei confronti dell’operato del verificatore e del giudizio di anomalia sulla base di esso formulate dal Tribunale sono fondate ed assorbenti.
6. Il verificatore nominato dal giudice di primo grado ha individuato nell’offerta dell’aggiudicataria alcune sottostime tali da comportare un incremento “complessivo di Euro 34.802,43, che corrisponde in termini percentuali al 7,37% dell’importo di aggiudicazione”. Anche a volere ritenere fondati i rilievi dell’ausiliario, nondimeno gli incrementi di costo in questione si pongono comunque ad un livello inferiore, ancorché inferiore al punto percentuale, rispetto all’utile dichiarato dalla E.C., pari all’8%. Questo pur esiguo margine positivo impedisce di considerare antieconomica e dunque anomala l’offerta dell’odierna appellante (in questi termini è la giurisprudenza consolidata di questo Consiglio di Stato; ex multis: Cons. Stato, III, 13 giugno 2018, n. 3630, 22 gennaio 2016, n. 211, 10 gennaio 2015, n. 5128; V, 12 settembre 2018, n. 5332, 8 giugno 2018, n. 3480, 3 aprile 2018, n. 2053, 30 ottobre 2017, n. 4978, 27 settembre 2017, n. 4527, 12 maggio 2017, n. 2228, 13 febbraio 2017, n. 607, 25 gennaio 2016, n. 242).
7. Come poi deduce quest’ultima, nella mancata considerazione dell’offerta nel suo complesso si annida il vizio di fondo delle valutazioni espresse dal verificatore e della sentenza del Tribunale amministrativo, che tale giudizio tecnico ha fatto proprio. Anche in questo caso la decisione di anomalia, in contrasto con le valutazioni espresse dalla stazione appaltante all’esito del sub-procedimento di verifica appositamente previsto all’interno della gara, risulta in contrasto con l’indirizzo della giurisprudenza amministrativa che attribuisce a tale verifica natura globale, nell’ambito della quale occorre accertare l’insostenibilità economica dell’offerta nel suo complesso, a prescindere da inesattezze o sottostime delle singole voci di cui questa si compone (da ultimo in questo senso: Cons. Stato, III, 9 ottobre 2018, n. 5798; V, 24 agosto 2018, n. 5047).
8. A prescindere dalle pur assorbenti considerazioni svolte finora, vi è comunque un errore nell’analisi delle voci di costo dell’offerta della E.C. svolta dal verificatore, consistente nel non attribuire validità nell’ambito delle giustificazioni da questa fornite dall’amministrazione nel corso del sub-procedimento di verifica dell’anomalia al preventivo esibito per la fornitura di materiale (breccia calcarea), recante un prezzo inferiore a quello esposto nel preventivo allegato all’offerta (Euro 13,00/mc contro il dato di Euro 19,00/mc contenuto nel primo preventivo), solo perché “successivo di diversi mesi alla scadenza per la presentazione dell’offerta” e tale da comportare un incremento dello 0,45% del prezzo di aggiudicazione (così nella relazione di verificazione). In senso contrario deve tuttavia ancora una volta essere richiamata la condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che nell’ambito del contraddittorio reputa consentito, a fronte dell’immodificabilità dell’offerta, una modifica delle relative voci di costo, ed in particolare giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (ancora di recente: Cons. Stato, V, 8 giugno 2018, n. 3480).
9. Peraltro, anche con riguardo alle presunte sottostime di costi dovute alla mancata considerazione nei giustificativi dell’offerta dei costi per il trasporto del materiale fornito da terzi, per un preteso incremento del prezzo di aggiudicazione del 2,28%, le considerazioni del verificatore non possono essere condivise.
Come risulta dalla relazione dell’ausiliario questo valore percentuale è infatti la risultante dell’incremento del costo per la fornitura della breccia calcarea, per la quale lo stesso verificatore ha escluso che potesse costituire valido giustificativo dell’offerta il preventivo prodotto dall’odierna appellante nella fase di verifica di anomalia. Sennonché, ribadito l’errore commesso sul punto, l’incremento effettivo per il trasporto del materiale, quale stimato dal verificatore medesimo e riconosciuto dalla E.C. si attesta ad un valore percentuale di soli 0,25 punti, la cui esiguità impedisce di considerare l’offerta di quest’ultima anomala.
10. Infine, per quanto riguarda i costi per i noli a freddo delle macchine e delle attrezzature fornite da terzi, in relazione al quale l’ausiliario nominato dal giudice di primo grado ha rilevato la mancata considerazione dei costi del manovratore (per un incremento del prezzo di aggiudicazione del 4,39%), la E.C. ha opposto che in realtà tale costo era già compreso nell’analisi dei prezzi da essa svolta. A tale scopo sia l’amministrazione resistente che l’aggiudicataria hanno dedotto e comprovato, attraverso la produzione del prezziario della Regione Campania, che nella propria analisi dei prezzi la E.C. si è conformata al tariffario regionale dei noli a freddo, nel quale è compreso il costo per il manovratore.
11. Questo dato consente di escludere anche sotto il profilo in questione che il Provveditorato alle Opere Pubbliche sia incorso in un errore nel ritenere congrua l’offerta dell’odierna appellante. A fronte delle giustificazioni così fornite le censure formulate sul punto dalla Ro. Ed. finiscono pertanto per rimanere sul piano dell’opinabilità rispetto al giudizio tecnico-discrezionale della stazione appaltante, non idoneo a fare emergere in quest’ultimo profili di illegittimità accertabili nella presente sede giurisdizionale.
12. Esclusa pertanto l’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, l’appello proposto da quest’ultima deve essere accolto. Per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado il ricorso della Ro. Ed. deve essere respinto.
Le spese del doppio grado di giudizio possono nondimeno essere compensate, per la peculiarità delle questioni controverse.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, respinge il ricorso della Ro. Ed. s.r.l.; compensa le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 ottobre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Giovagnoli – Presidente FF
Fabio Franconiero – Consigliere, Estensore
Raffaele Prosperi – Consigliere
Angela Rotondano – Consigliere
Stefano Fantini – Consigliere

Avv. Renato D’Isa