Illeciti in tema di concorrenza e mercato

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Consiglio di Stato, Sentenza|6 settembre 2021| n. 6214.

In materia di illeciti in tema di concorrenza e mercato, una holding può essere ritenuta responsabile del comportamento realizzato dalla sua controllata a condizione che la holding sia ritenuta o si comporti come una “impresa” ai sensi degli artt. 101 e 102 TFUE, ossia che non si limiti a detenere partecipazioni e ad esercitare i diritti ad esse connessi.

Sentenza|6 settembre 2021| n. 6214. Illeciti in tema di concorrenza e mercato

Data udienza 15 aprile 2021

Integrale

Tag – parola chiave: Illeciti in tema di concorrenza e mercato – Autorità garante della concorrenza e del mercato – Servizi aerei con elicottero – Condizionamento di gare pubbliche – Sanzione – Teoria della responsabilità della società madre – CGUE n. C-595/18 – Responsabilità solidale – Artt. 101 e 102 TFUE

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso NRG 7212/2020, proposto dall’AGCM-Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei (omissis)
contro
la -OMISSIS- s.r.l. e la -OMISSIS- s.r.l., correnti in Roma, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avv.ti Fl. Ia., Fr. M. Mo. e Fr. Sc., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e
nei confronti
di -OMISSIS-, nonché di -OMISSIS- s.r.l. e di -OMISSIS- s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio,
per la riforma
della sentenza del TAR Lazio, sez. I, n. -OMISSIS-/2020, resa tra le parti e concernente il provvedimento sanzionatorio di AGCM n. 27563 del 13 febbraio 2019, irrogato all’appellate a causa di un’intesa illecita tra loro ed altre imprese del settore del trasporto con elicotteri, in violazione dell’art. 101 TFUE, nonché d’ogni altro atto presupposto o connesso;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle sole Società appellate;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore all’udienza pubblica del giorno 15 aprile 2021 il Cons. Silvestro Maria Russo e uditi altresì, per le parti costituite i soli avvocati Ia. e Mo. in collegamento da remoto, ai sensi degli artt. 4, comma 1, del Decreto Legge n. 28 del 30 aprile 2020 e 25 del Decreto Legge n. 137 del 28 ottobre 2020, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto della circolare del Segretario generale della Giustizia amministrativa n. 6305 del 13 marzo 2020;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

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FATTO e DIRITTO

1. – La -OMISSIS- s.r.l., corrente in Roma, è un’impresa operante nel settore dei servizi aerei con elicottero, in particolare vocata per i servizi di trasporto persone, dal 20 novembre 2013 controllata dalla holding -OMISSIS- s.r.l. per il 93,3%.
A seguito d’una segnalazione, pervenuta il 13 maggio 2016, fu denunciata all’Autorità garante della concorrenza e del mercato-AGCM un complesso di condotte di condizionamento di numerose gare pubbliche aventi ad oggetto la prestazione di servizi di antincendio boschivo (AIB) e di elisoccorso (HEMS), riconducibili a sette operatori del settore aderenti all’Associazione elicotteristica Italiana-AEI. Sicché le imprese -OMISSIS- furono attinte, tra le altre, dall’avviso d’avvio del Procedimento I806, per accertare l’esistenza di intese anticoncorrenziali in violazione dell’art. 101 del TFUE, avente ad oggetto la limitazione del reciproco confronto concorrenziale nell’aggiudicazione dei servizi AIB e HEMS. L’Autorità estese poi oggettivamente il procedimento alla condotta per la fissazione, in à mbito AEI, di prezzi all’attività di trasporto aereo e di lavoro aereo, al fine di condizionare il livello dei prezzi, previa formulazione d’un listino a cadenza annuale nelle procedure di gara AIB e HEMS, nonché nella prestazione di attività di trasporto e lavoro aereo in favore diclientela privata, oltre ad estendere soggettivamente la procedura ad altre tre imprese, tra cui la -OMISSIS- s.r.l. e la controllante -OMISSIS- s.r.l.
In esito al Procedimento I806, l’Autorità ha emanato il Provvedimento n. 27563 del 13 febbraio 2019, accertando, per quanto qui d’interesse, la c.d. “intesa Prezziario” in capo a tal Società ed in solido con la controllante, irrogando loro la sanzione di Euro 5.010.886,00. Tanto perché l’Autorità, in base alla documentazione acquisita ed alle osservazioni delle parti, ha ritenuto che la c,d. “intesa Prezziario” si era sostanziata in un accordo orizzontale anti-competitivo, avente per oggetto la fissazione ex ante, cioè finalizzata all’applicazione pro futuro dei prezzi a minutaggio per i servizi spot di lavoro aereo e trasposto personale, svolti con elicottero. Il prezzario era vò lto a indirizzare la domanda privata di lavoro aereo e di trasporto passeggeri mediante elicottero e ad influenzare la committenza pubblica nelle gare per detti servizi AIB e HEMS.

 

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Circa poi il coinvolgimento specifico di -OMISSIS-, l’AGCM ha reputato che, ad onta di quanto dedotto in istruttoria (l’assenza d’un effettivo esercizio di direzione verso la partecipata -OMISSIS-), tali considerazioni non valevano a superare la presunzione della riconducibilità alla controllante delle scelte strategiche e della responsabilità per illeciti antitrust commessi da controllata in via totalitaria o quasi totalitaria. Tanto in ragione della coincidenza degli esponenti aziendali tra la controllante e la controllata e della totale commistione e confusione di sedi e locali operativi tra le due Società .
2. – Avverso tal provvedimento e gli atti connessi son quindi insorte la -OMISSIS- s.r.l. (con il ricorso NRG 5378/2019) ed -OMISSIS- s.r.l. (con il ricorso NRG 5379/2019), deducendo in diritto nove e, rispettivamente, cinque articolati gruppi di censure.
L’adito TAR, con sentenza n. 5272 del 18 maggio 2020 e previa riunione dei citati due ricorsi, ha accolto sì la pretesa azionata, ma nella parte in cui: a) per l’Autorità, spettava alle Parti l’onere della prova per escludere la possibilità di utilizzo del prezzario come riferimento per i servizi di lavoro aereo e di trasporto passeggeri continuativi, se del caso pure verso la committenza privata; b) però l’Autorità non ha svolto approfondimenti istruttori in ordine al servizio di trasporto passeggeri per la clientela privata (unica attività svolta da -OMISSIS-), né se tal Società operasse in un mercato diverso da quello degli altri operatori destinatari del Provvedimento, per verificare se le riunioni in AEI avessero un significato anti-competitivo; c) non v’è stato alcun riscontro sulla condivisione, da parte di -OMISSIS-, dell’intesa unica e complessa, in seno all’AEI e per le delibere ivi assunte, in assenza di un rapporto realmente concorrenziale con le altre Parti, secondo quanto al riguardo dice la giurisprudenza sull’art. 101 TFUE (cfr. CGUE, II, C-373/14 P, Toshiba) per cui un’intesa “per oggetto” è tale solo se vi è un mercato sufficientemente definito che risulti “bloccato” dall’intesa e se gli obiettivi riconducibili al momento della sua genesi siano de plano anticoncorrenziali; d) nella specie l’AGCM ha ampiamente argomentato sulle gare AIB, sui servizi HEMS e sull’applicabilità del prezzario a tali vicende di mercato riferibile alle altre Parti, ma non anche sul comune vantaggio che avrebbe spinto pure detta Società all'”intesa Prezziario” ed a promuovere la condotta illecita; e) l'”intesa Prezziario” è stata quindi collocata all’interno di due mercati caratterizzati da dinamiche risultate, in un caso (AIB), anti-competitive e, nell’altro caso (HEMS), sbilanciate a vantaggio di un singolo operatore che ha fatto costante ricorso alla partecipazione in ATI; f) è mancata un’attenta riflessione, unita all’individuazione di elementi sia pur indiziari, se -OMISSIS- fosse realmente in concorrenza con gli altri membri dell’AEI nel mercato corporate, se tale sua partecipazione fosse, no, priva di influenza sul comportamento commerciale, suo e delle altre imprese associate, in questo mercato, lacuna, questa, non colmabile col riferimento all’incarico ricoperto da un suo dipendente in AEI con funzioni di vertice (che, a ben vedere, operava nel solo interesse dell’associazione e non della Società ) o agli incarichi di “segreteria tecnica” svolti dal 2007 da esponenti riconducibili ad -OMISSIS-; g) convince la spiegazione alternativa proposta da detta Società, che fu non quella presa in considerazione dall’AGCM (il “prezziario” riguardava solo una ristretta sottospecie di servizi spot), ma quella secondo la quale esistono servizi di lavoro aereo, di trasporto personale continuativi e di trasporto passeggeri continuativi e non un’unica categoria di “servizi continuativi” e su tale profilo l’Autorità non si è soffermata né nel provvedimento impugnato né nelle difese in primo grado.

 

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3. – Appella quindi l’Autorità, col ricorso in epigrafe, deducendo l’erroneità della gravata sentenza per: I) – l’evidente contraddizione e l’illogicità della valutazione del TAR sul mercato rilevante, la quale, pur in apparenza condividendo la definizione all’uopo resa nel Provvedimento, in realtà ha ipotizzato l’esistenza d’un mercato ulteriore (in cui operava -OMISSIS-), ossia quello corporate continuativo (quindi, diverso dal mercato HEMS cui l'”intesa Prezziario” intendeva rivolgersi), così esorbitando dai limiti del sindacato di questo Giudice nell’aver voluto ricostruire in via autonoma il mercato di riferimento dell’appellata e della sua controllante, per censurare il giudizio di restrittività recato dal Provvedimento, ma al contempo errando a valutare la posizione della Società nel mercato dei servizi con elicottero, nel quale essa realizzò con le altre imprese l’accordo collusivo inerente appunto a tutti i vari tipi di servizi di trasporto passeggeri, sia spot che continuativi, sia pubblici che privati, a nulla rilevando, ai fini dell’illecito restrittivo, la distinzione tra trasporto di passeggeri e trasporto di personale recata dal Codice della navigazione; II) – non avere il TAR colto i corretti parametri di valutazione sulla restrittività per oggetto dell’intesa in esame, recante l’adozione e la diffusione del listino AEI, vò lto sia ad influenzare il comportamento delle stazioni appaltanti di servizi AIB e HEMS, sia a fungere da riferimento nell’offerta dei servizi di lavoro aereo e trasporto passeggeri a clienti privati, le prove raccolte attestando come il prezzario (inviato pure dalla Società appellata) servisse a fornire in modo consapevole dagli associati AEI (pure dall’appellata, una cui dipendente servì qual segretaria del sodalizio e ne trasmise il listino a clienti) i parametri indicativi di prezzo dei vari servizi con elicottero nel loro complesso, a prescindere dalla committenza (pubblica o privata), dai modi d’acquisizione del servizio (gara o negoziazione privata) e dalla specifica tipologia di servizio offerto o dall’abilitazione detenuta, e ciò per tutto il tempo in cui il listino, nelle sue varie versioni, fu vigente, donde l’incongruenza tra i principi richiamati dal TAR e la natura dell’intesa restrittiva per oggetto e l’ontologica efficacia anticoncorrenziale del listino condivisa dall’appellata, al di là del concreto suo utilizzo di tal prezzario nel mercato corporate.

 

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Resistono in giudizio le due Società intimate, le quali, anzitutto, ripropongono i motivi assorbiti nel giudizio di primo grado e, quindi, concludono in modo articolato per il rigetto dell’appello.
4. – In via preliminare, vanno esaminati i testé accennati motivi dei ricorsi -OMISSIS- (impresa controllata) ed -OMISSIS- (impresa controllante) nei confronti del Provvedimento, dove presume che esse formano un’unica entità economica, donde la loro responsabilità solidale ai fini antitrust.
Afferma l’impugnato Provvedimento l’imputabilità dell’illecito anti-competitivo della c.d. “intesa Prezziario” tanto ad -OMISSIS-, quanto alla controllante -OMISSIS-, presumendo l’esercizio effettivo di un’influenza determinante di questa su quella, donde la responsabilità solidale d’entrambe anche per il pagamento della sanzione, in base alla parental liability presumption – PLP. Secondo la teoria della responsabilità della società madre, come delineata nella sentenza della CGUE n. C-595/18 P – Goldman Sachs v. Commission, la prima può essere ritenuta responsabile per i comportamenti anticoncorrenziali della sua controllata, quando essa esercita un’influenza determinante sulla sua controllata; la giurisprudenza precedente aveva stabilito una presunzione relativa nel caso in cui una società controllante detenga, direttamente o indirettamente, la totalità o la quasi totalità del capitale di una controllata che abbia commesso un’infrazione anticoncorrenziale.
Il motivo è dunque fondato e va accolto, anche a fronte della natura relativa e non assoluta di tal controllo, che l’Autorità ravvisa nella “… coincidenza degli esponenti aziendali tra la controllante e la controllata e (n)ella totale commistione e confusione di sedi e locali operativi tra le due società …”. È fermo avviso del Collegio che, al di là di tal dato empirico, l’Autorità sia tenuta, affinché tal presunzione non trasmuti da relativa in assoluta, a dar succinta, ma seria e proporzionata contezza delle ragioni per le quali gli elementi di fatto e di diritto invocati non son sufficienti a confutare la PLP stessa.

 

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Invero, -OMISSIS-, costituita nel 2010, ebbe modo di precisare all’Autorità che, acquisito il controllo di -OMISSIS- dal 20 novembre 2013, essa è una holding di partecipazioni statica, nel senso che essa non svolge attività operative, né di gestione, né di coordinamento amministrativo o finanziario, tali, cioè, da indirizzare ogni singola scelta della controllante.
Tali dati non risultano esser stati confutati o smentiti in fatto dall’Autorità, compreso quello relativo all’acquisizione di -OMISSIS- solo dalla fine del 2013, quando, cioè, l'”intesa Prezziario” era già da tempo in campo (2001) e l’effetto illecito permanente s’era già ampiamente prodotto verso la committenza pubblica e privata. Sicché su tal punto dire che vi sia (o vi sia stata) commistione tra sedi e locali tra le due imprese è sì un argomento suggestivo, ma non dirimente: lo è molto di più il fatto che la dipendente -OMISSIS- servisse da segretaria in AEI e, per l’effetto, ciò rendesse tale impresa ben consapevole dell’oggetto e degli effetti dell'”intesa Prezziario”. Non così è accaduto per la -OMISSIS-, non facendo tutto ciò di essa la prima responsabile della condotta della sua controllata, in difetto d’altri dati più pregnanti, foss’anche di culpa in vigilando o in omittendo della prima sulla seconda, ovviamente per il solo segmento temporale dell’acquisizione. Trattandosi d’una questione inerente non già alla definizione dell’illecito rispetto al mercato rilevante, bensì all’imputazione soggettiva dell’illecito stesso, allora la piena e convincente motivazione, che pure sulle definizioni predette nel Provvedimento fu ampia e corretta, era, com’è noto e come per quelle, una formalità sostanziale ineludibile per AGCM. Tanto a più forte ragione laddove il Provvedimento, nel parlare di “commistione e confusione di sedi e locali operativi”, non specificò che la sede di Villafranca (VR) racchiudesse gli uffici operativi di -OMISSIS- e, a quanto consta, colà -OMISSIS- aveva solo la sede legale, come d’altronde non chiarì quali fossero i soggetti coincidenti tra la controllante e la controllata, che ruoli avessero questi ultimi rivestito al tempo dell'”intesa Prezziario” (nell’una o nell’altra impresa) e in che cosa si sostanziasse la responsabilità di -OMISSIS- prima dell’acquisizione quasi totalitaria della controllata.
Non convince dunque l’asserto attoreo, laddove predica il coinvolgimento in solido dell’impresa-madre per gli illeciti anti-competitivi commessi dall’impresa controllata, poiché il detenere l’una la totalità o quasi della seconda può far presumere l’effettività di tal potere nella gestione commerciale di questa, ma non ne è prova certa, non essendo tal presunzione juris et de jure, specie se si tratti di una partecipazione essenzialmente finanziaria al capitale della controllata.
Infatti, una holding può essere ritenuta responsabile del comportamento illecito realizzato dalla sua controllata a condizione che la holding sia ritenuta o si comporti come una “impresa” ai sensi degli artt. 101 e 102 TFUE, ossia che non si limiti a detenere partecipazioni e ad esercitare i diritti ad esse connessi. Non sfugge al Collegio che la proposizione attorea, per cui il controllo finanziario possa trasmodare in uno di tipo operativo anche se la controllante sia una vera e propria holding, non sia in sé fallace (il principio enunciato è, al § 406, quello di cui a Trib. UE, 12 luglio 2018, T-419/14, Goldman Sachs).

 

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Ma nel caso in esame l’Autorità non può trascurare il dato di fatto: al momento del riscontro sulla c.d. “intesa Prezziario”, -OMISSIS- era una pura holding di partecipazioni, avente un unico socio amministratore, senza dotazione di personale dipendente e di sedi operative, in difetto di prova certa dell’Autorità se essa si fosse mai ingerita in tal intesa. Ai fini dell’imputazione della responsabilità dell’illecito alla controllante, AGCM avrebbe dovuto chiarire se l’influenza determinante fosse stata effettivamente esercitata, e con riguardo all’intesa sul prezzario. Scolorano in tal caso le questioni sull’applicabilità nella specie della predetta presunzione, in quanto l’inversione dell’onere della prova, che essa implica, si riverbera sul e comprime direttamente il diritto di difesa delle imprese coinvolte. Pure in sede sanzionatoria antitrust l’uso di presunzioni è ammesso sì, ma sempreché sia ragionevolmente diretto al perseguimento di un obiettivo di politica generale, non sia applicato in maniera meccanica e sia confutabile in maniera effettiva, come invano tentò di fare -OMISSIS-. Non si può in via automatica prescindere dal principio per cui ogni impresa è responsabile di illeciti da essa commessi, né da quello secondo cui non basta inferire dal controllo finanziario di un’impresa su un’altra l’estensione alla prima della responsabilità della seconda su illeciti antitrust, se non a fronte di indizi gravi, precisi e concordanti di coinvolgimento nel medesimo illecito.
Ancora di recente la Sezione (cfr. Cons. St., VI. 15 luglio 2019 n. 4990) ha precisato che il principio della responsabilità personale non osta all’imputazione ad un soggetto del comportamento illecito tenuto da un soggetto diverso. Invero, il comportamento di un’impresa controllata può certo esser imputato alla controllante qualora, pur avendo personalità giuridica distinta, la controllata non determini in modo autonomo la sua linea di condotta sul mercato, ma si attenga, in sostanza, alle istruzioni che le vengono impartite dalla controllante. Ciò si verifica poiché, in tale situazione, la società controllante e la propria controllata fanno parte di una stessa unità economica e, pertanto, formano una sola impresa, ai sensi del diritto dell’UE in materia di concorrenza, alla luce dei vincoli economici, organizzativi e giuridici che uniscono le due entità giuridiche. A tale riguardo, nella particolare ipotesi in cui una società controllante detenga la totalità o la quasi totalità del capitale della sua controllata che ha commesso un’infrazione alle norme UE in materia di concorrenza, v’è una presunzione relativa, secondo cui tal controllante esercita in effetti l’influenza determinante nei confronti della sua controllata e siffatta presunzione implica, salvo la sua inversione, che l’esercizio effettivo di un’influenza determinante da parte della controllante sia ritenuto accertato e autorizza la ANR a ritener l’una responsabile della condotta dell’altra, senza dover fornire prove supplementari. Ma nella specie l’inversione v’è stata e, quindi, sarebbe spettato all’AGCM di fornire, in base a dati di fatto, argomenti a confutazione della tesi propugnata dall’appellata.

 

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Da ciò discende, allo stato, l’impossibilità d’imputare alcunché ad -OMISSIS- con riguardo a vicende al più inerenti al comportamento della sola controllata -OMISSIS- e, in ogni caso, non nella misura del fatturato totale della holding -OMISSIS-, realizzato a livello mondiale nell’ultimo anno precedente il Provvedimento (2017), pari a Euro 50.108.861. Si trattò d’una misura in sé erronea verso detta impresa, non essendo vero (o, comunque, non dimostrato col rigore richiesto), ai presenti fini, che essa e la controllata -OMISSIS- formassero un’unica entità economica nella realizzazione dell’illecito sul prezzario. Sicché al più il riferimento a tal fatturato si sarebbe dovuto limitare, fermo il criterio di considerare quello dell’ultimo anno anteriore al Provvedimento, solo al fatturato di -OMISSIS-, senza tentare di coinvolgere -OMISSIS-.
Resta così assorbita ogni questione di legittimità costituzionale sugli artt. 15 e 31 della l. 287/1990 e sulle Linee-guida dell’Autorità, con riferimento all’applicazione nell’ordinamento italiano dei principi, elaborati dalla giurisprudenza comunitaria, dell'”unica entità economica” e della PLP, non ravvisandosi nel caso di specie la responsabilità solidale di -OMISSIS- per l'”intesa Prezziario”.
5. – Non a diversa conclusione deve il Collegio pervenire circa la c.d. “intesa Prezziario”, in base a quel che ha dedotto l’appellante AGCM.

 

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Il Provvedimento dell’Autorità, reso in esito al Procedimento I806, ha colpito due intese illecite ed anti-competitive intercorse tra le imprese fornitrici di servizi aerei con elicotteri, associate in AEI ed in quel conteso. La prima riguardò il tentativo di condizionare, per un lungo periodo, singole gare di appalto per i servizi di antincendio boschivo-AIB, la seconda s’incentrò sull’emanazione concordata in sede AEI d’un listino-prezzi (“intesa Prezziario”) nel 2001, con aggiornamenti a cadenza annuale (non sempre rispettata) fino al 2017 (quando il listino fu formalmente abolito), pubblicato presso la CCIAA di Milano e tendenzialmente utilizzabile per ogni tipo di trasporto con elicottero. Ad avviso del Collegio, non solo son stati diversi e distinti i mercati relativi di tal intesa e di quella per le sole gare AIB, ma l'”intesa Prezziario” è ben peggiore dell’altra, in quanto quella implicò in pratica la spartizione di gare già definite con prezzi dati e non modificabili, questa volle invece manipolare ab externo il contenuto stesso d’ogni rapporto negoziale con le committenze pubblica e privata, per mezzo della pubblicazione di prezzi minimi non discutibili. Giova altresì rammentare che tal intesa sulla definizione e la diffusione del listino-prezzi, riguardò un contesto merceologico più ampio delle gare AIB, che incluse i servizi AIB, i servizi HEMS ed altri servizi espletabili anche a favore della committenza privata. La relativa condotta, che s’articolò in modo ininterrotto quantomeno dal 2001, con l’adozione del primo prezzario e fin quando l’AEI ne abolì l’ultimo nel 2017, riguardò la fissazione concordata, ex ante, dei prezzi dei servizi aerei tramite elicotteri, prezzi in sé alti ed in aumento listino dopo listino.
Ebbene, la questione dell'”intesa Prezziario” non consisté tanto se il listino prezzi potesse avere una efficacia realmente manipolativa delle scelte delle stazioni appaltanti sugli importi a base d’asta per i servizi HEMS o d’altro tipo, incentrandosi piuttosto sulla “necessità ” in sé di tal listino, voluto anche e mai ripudiato dall’appellante.
Invero, il coinvolgimento delle associate nella fattispecie d’intesa in esame scaturì dal ruolo che esse, tra cui l’appellante, dimostrarono di ricoprire nella definizione ed approvazione del prezzario in sede associativa e con cadenza annuale e precisamente: a) le società sanzionate erano parti di AEI e furono perlopiù pure membri del comitato direttivo, il quale si riuniva, anche con intervalli, ma per definire il prezzario ed approvarlo; b) le imprese si comunicavano tra loro (e comunicavano pure a terzi) il prezzario, ovvero ne chiedevano modifiche (cfr. una email del 20 marzo 2012, in cui l’Associazione trasmise un nuovo prezzario “a seguito richieste -OMISSIS-“, nonché la email d’interlocuzione tra l’AEI e Star Work).

 

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Al riguardo, la giurisprudenza ha chiarito come per intese di prezzo anticoncorrenziali per oggetto debbano intendersi non solo gli accordi che fissino prezzi a livelli esattamente determinati o al di sotto del quale le imprese si impegnino a non vendere, ma anche, più in generale, tutte le vicende di concertazioni idonee a cortocircuitare la libera determinazione individuale del prezzo e, quindi, la sua naturale flessibilità (cfr. Cons. St., VI, 31 gennaio 2019 n. 1025). In particolare, è fermo avviso della giurisprudenza che vanno considerate come intese di prezzo restrittive della concorrenza per oggetto anche le indicazioni, da parte di associazioni di imprese, di tenere un determinato livello di prezzo, pur se non vincolanti o formulati come mere raccomandazioni (cfr. Cons. St., VI, n. 1025 del 2019, cit.; CGUE, 18 luglio 2013, C-136/12), nonché “… nell’ipotesi in cui richiamino a giustificazione della propria condotta la dignità della professione o la qualità della prestazione…” (cfr. Cons. St., VI, 19 dicembre 2019 nn. 8588 e 8591).
Non dura fatica il Collegio a reputare che, in linea di mero principio, il contenuto in sé di tal listino o prezzario sembra esser rivolto ad una clientela diversa da chi organizzi servizi HEMS e, per certi versi, un tal assunto non sarebbe manifestamente erroneo.
Ma se fosse stato veramente così, sfugge al Collegio l’utilità di tal listino, ristretto ad una piccola porzione della clientela, specie se si tiene conto del lungo tempo in cui il prezzario fu vigente e di imprese vocate a servizi non spot.

 

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La realtà è diversa, tenuto conto della portata generale di tale prezzario nel contesto competitivo, essendo risultato che esso fu di fatto rivolto a tutta la clientela, pubblica e privata e per tutti i tipi di servizi forniti dalle Parti dell’accordo anti-competitivo. Per un verso, il significato di “fissazione ex ante” riguarda non tanto una sorta di pre-definizione dei prezzi rispetto a un dato anno di competenza a cadenza fissa (per cui, se quest’ultima non vien rispettata, il listino non c’è più ), quanto, piuttosto l’implicito impegno, foss’anche divulgativo verso la clientela (oltre che ribadito via via nel tempo), a non vendere ad un prezzo inferiore di quello concertato, così sottintendendo la compressione di ogni libera determinazione competitiva dei prezzi stessi da parte di ciascun’impresa elicotteristica. Per altro e correlato verso, si poté ritenere “prevedibile” che la divulgazione delle informazioni contenute nel listino inducesse la cliente a confidare in tali prezzi, sì da intenderli come il “corretto” e generale livello di prezzo (a minutaggio) nel mercato dei servizi con elicottero, di fatto molto comodo da comprendere per la semplicità del calcolo, tanto da trascendere le specifiche categorie di servizi.
In questa intesa -OMISSIS- non ebbe un ruolo secondario, o limitato e, anzi, fu partecipe tanto dell’iniziativa, quanto dell’approvazione degli aggiornamenti del predetto listino.
6. – Senonché, vi sono quattro elementi essenziali, che connotano la peculiare posizione di -OMISSIS- nel contesto sia dell’intesa in sé, che del mercato rilevante, ben sottolineati dal TAR e che per una miglior chiarezza espositiva si ribadiscono in questa sede. In particolare ed in base alla serena lettura della sentenza qui appellata, in varia guisa da condividere, il Collegio ritrae i seguenti capisaldi logici:
1) – al di là delle differenti qualificazioni aeronautiche occorrenti, i termini “trasporto passeggeri” e “trasporto personale” definiscono due attività di trasporto aereo non sinonime, né fungibili, poiché il trasporto personale è una specifica forma di servizio per i dipendenti di un’impresa, mentre per sua natura il trasporto passeggeri, sia esso spot che continuativo, sia esso generale che corporate, si rivolge a chiunque abbia un’esigenza di volo personale con elicottero;
2) – l’Autorità non ha adeguatamente dimostrato che, in relazione alla posizione dell’appellata nello specifico mercato del trasporto passeggeri, effettuato a favore di clientela privata, sia occasionale (c.d. elitaxi) che (soprattutto) in via continuativa, di cui si occupa in via pressoché esclusiva la -OMISSIS- e nel cui contesto detto listino non fu mai realmente applicato (anzi furono proposti alla clientela prezzi differenti e più alti), come detta Società aveva eccepito, ma invano, all’AGCM nel tentare una ricostruzione alternativa a quella del Provvedimento, basata sul suo disinteresse delle dinamiche del listino rispetto alle attività delle altre imprese associate in AEI;

 

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3) – l’Autorità ha ritenuto, ma erroneamente agli occhi del Collegio, irrilevante la documentazione prodotta al riguardo dall’appellata e dalla quale si evinceva uno scenario contrattuale di prezzi per la tariffa oraria media praticata sul trasporto passeggeri, più elevata rispetto a quelli indicati in sede di prezzario e perlopiù personalizzata sulle esigenze di ciascun cliente, donde, invece, l’irrilevanza o la sostanziale marginalità di tal listino per la quota di mercato praticata dall’appellante stessa e non anche dagli altri associati AEI:
4) – l’Autorità non ha quindi approfondito la specifica posizione di -OMISSIS- e se vi fosse stata una concreta applicabilità del predetto listino ai servizi da essa offerti alla clientela privata durante il tempo d’applicazione di questo (2001/2017), ossia l’utilità astrattamente ritraibile da essa grazie a detta “intesa Prezziario”, trattandosi di un’impresa sì iscritta e parte rilevante in AEI, ma operante in un settore estraneo e diverso dai servizi svolti dalle altre imprese sanzionate, onde s’appalesa non manifestamente implausibile lo scenario alternativo fornito dall’appellata, per cui la partecipazione all’AEI determinò l’adozione d’un listino interessante solo siffatte altre imprese.
Non sfugge al Collegio quel che dice l’Autorità, ossia che la fissazione e l’uso del listino misero in opera un’intesa anti-competitiva complessa, unica e continuata, da cui, però, l’appellata non ritrasse alcun vantaggio illecita, foss’anche in astratto, non per sua scelta ma proprio a causa della materiale differenza tra i servizi coinvolti direttamente nel prezzario rispetto a quelli offerti da essa.
Dal che l’infondatezza d’entrambi i motivi d’appello.
Il primo, in quanto questo Giudice, lungi dall’aver ricostruito in via autonoma un mercato rilevante ad hoc per l’appellata, ha solo fatto constare l’aporia logica dell’estensione all’appellata di un accordo anti-competitivo per oggetto. L’Autorità ha dapprima definito il mercato rilevante e quindi da esso inferito la sicura (sarebbe meglio dire: l’automatica) applicabilità all’appellante, partendo, però, dalla descrizione di servizi non congruenti con la concreta attività commerciale di essa. Sicché la censura del TAR sul giudizio di restrittività recato dal citato Provvedimento è stata non già una valutazione di merito, ma la semplice constatazione dell’incongruità dell’estensione all’appellata della responsabilità per un intesa né utile, né coerente con tal attività . Per vero, il TAR rettamente ha valutato dapprima il contenuto ed il significato del prezzario (prendendo spunto pure, ma non solo dalla differente configurazione giuridica delle attività “personale” e “passeggeri”), definendo in tal modo il perimetro dell’illecito e, quindi, ha riconosciuto che l’attività svolta da -OMISSIS- si collocava fuori da tal perimetro, o non avesse lo stesso oggetto del prezzario. Come si vede, quella imputata dal TAR all’Autorità è solo un difetto o un errore d’istruttoria, non un giudizio di merito tecnico sulle definizioni di mercato rilevante e di illecito amti-competitivo, peraltro corrette per tutte le altre imprese colluse, quelle sì ben consapevoli dell’efficacia distorsiva dell’intesa restrittiva per oggetto e legittimamente sanzionate.
Il secondo, giacché l’assunto attoreo, pur corretto nel suo argomento iniziale (l’intesa restrittiva per oggetto, recante l’adozione e la diffusione del listino AEI, vò lto sia ad influenzare il comportamento delle stazioni appaltanti di servizi AIB e HEMS, sia a fungere da riferimento nell’offerta dei servizi di lavoro aereo e trasporto persone e clienti privati), non ha tenuto conto della materiale estraneità dell’attività d’impresa di -OMISSIS- a tal contesto, eccepita sì da essa all’Autorità in base ad evidenze sull’inutilità del prezzario ai fini del suo business, ma senza esito. Ha ragione l’appellata a far constare che, essendo essa l’unica impresa “diversa”, per definizione non poteva esser collusa con imprese a sé aliene e non poteva distorcere l’inesistente concorrenza con se stessa, restando in ogni caso fermo che i prezzi del listino erano pubblicati presso la CCIAA di Milano e facilmente accessibili. E ha ragione il TAR a concludere che l’Autorità, estendendo la responsabilità di detta intesa pure all’appellata sulla base della partecipazione di essa all’AEI, l’ha voluto coinvolgere in tal accordo collusivo sulla scorta di conclusioni orientate su una diversa platea di imprese, senza considerare le insopprimibili differenze di attività tra loro.

 

Illeciti in tema di concorrenza e mercato

7. – n definitiva, l’appello va integralmente respinto. Tutte le questioni testé vagliate esauriscono la vicenda sottoposta all’esame della Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c. e gli argomenti di doglianza non esaminati espressamente sono stati ritenuti dal Collegio non rilevanti ai fini della decisione e, comunque, inidonei a supportare una conclusione di segno diverso.
Le spese del presente grado di giudizio, stante la complessità della vicenda e sussistendone giusti motivi, possono esser integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sez. VI), definitivamente pronunciando sull’appello (ricorso NRG 7212/2020 in epigrafe), lo respinge, confermando con parziale diversa motivazione la sentenza appellata.
Spese del grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità delle parti appellate.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 15 aprile 2021, con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro – Presidente
Diego Sabatino – Consigliere
Silvestro Maria Russo – Consigliere, Estensore
Vincenzo Lopilato – Consigliere
Alessandro Maggio – Consigliere

 

Illeciti in tema di concorrenza e mercato

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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