Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 24 settembre 2019, n. 6419.
La massima estrapolata:
Il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzato all’accertamento dell’attendibilità e della serietà della stessa e dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte; la relativa valutazione della stazione appaltante ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta.
Sentenza 24 settembre 2019, n. 6419
Data udienza 23 maggio 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 89 del 2019, proposto da
Ou. Ca. s.r.l. (già Ou. Ca. s.r.l.s.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati En. Pe., Na. Be. e Se. Sm., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
contro
Ta. It. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ri. Vi. e An. De. Es., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
Comune di (omissis), non costituito in giudizio;
sul ricorso in appello numero di registro generale 214 del 2019, proposto da
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ma. Vi., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
contro
Ta. It. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ri. Vi. e An. De. Es., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
nei confronti
Ou. Ca. s.r.l., non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione IV, n. 2257/2018, resa tra le parti.
Visto il ricorso in appello di Ou. Ca. s.r.l.;
Visto il ricorso in appello del Comune di (omissis)
Visti gli appelli incidentali proposti da Ta. It. s.p.a. in entrambi i giudizi;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del 23 maggio 2019 il Cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti gli avvocati Sm., Pa. su delega di Vi. e Sa. in dichiarata delega di Vi.;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
Il Comune di (omissis) ha indetto con determinazione del 7 luglio 2017 un’asta pubblica, ai sensi del r.d. n. 827/1924, per l’affidamento in concessione novennale di un’area appartenente al demanio indisponibile comunale sita in via (omissis), di circa 1.440 mq, da destinare all’installazione di un impianto per la distribuzione di carburante e lo svolgimento delle connesse attività, retta dal criterio della miglior offerta in aumento rispetto al canone di locazione annuale posto a base della procedura (Euro 3.000,00).
La gara è stata vinta da Ou. Ca. s.r.l., già Ou. Ca. s.r.l.s., con un’offerta pari a Euro 75.000,00.
Ta. It. s.p.a., concessionario uscente, nonché seconda classificata con una offerta pari a Euro 20.000,00, ha impugnato, a mezzo di ricorso e motivi aggiunti proposti innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, il provvedimento 3 novembre 2017 di affidamento in concessione dell’area a Outlet, il bando di gara e la nota dell’Amministrazione 21 novembre 2017 di richiesta a Ta. della restituzione dell’area.
Nel giudizio così proposto si sono costituiti in resistenza sia il Comune di (omissis) che Outlet; quest’ultima ha spiegato eccezioni preliminari e proposto ricorso incidentale, contestando l’ammissione alla procedura di Ta..
L’adito Tribunale ha definito la predetta impugnativa con sentenza n. 2257/2018 della sezione IV, che:
– ha respinto le eccezioni preliminari e il ricorso incidentale di Outlet;
– ha respinto il ricorso principale di Ta.;
– ha accolto la censura di carenza di motivazione e di istruttoria di cui ai mezzi aggiunti di Ta. relativi al sub-procedimento di verifica della congruità dell’offerta di Outlet facoltativamente attivato dalla stazione appaltante;
– ha annullato tutti i provvedimenti gravati da Ta., a eccezione del provvedimento di richiesta di restituzione dell’area, perché ritenuta conseguente alla scadenza della previgente concessione e non all’affidamento annullato;
– ha compensato tra le parti le spese di lite.
Outlet ha interposto appello avverso la predetta sentenza, deducendo le seguenti censure: 1) Erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha rigettato il ricorso incidentale di Outlet, per errata valutazione delle circostanze in fatto, carenza dei presupposti in fatto e diritto, illogicità, carenza e omessa motivazione, omessa pronuncia, violazione e falsa applicazione dell’art. 68, comma 1 del r.d. n. 827/1924, dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. 50/2016, degli articoli 3, 4 e 14 della concessione del 2008 rilasciata a Ta., degli artt. 1, 3 della legge n. 241/1990, degli artt. 3, 24, 97 Cost., violazione e falsa applicazione della legge di gara e del principio di par condicio, buon andamento e imparzialità ; 2) Erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha accolto il primo motivo di ricorso per motivi aggiunti per violazione e falsa applicazione del principio dell’autovincolo, carenza di presupposti in fatto e diritto, carenza di motivazione, illogicità, contraddittorietà e ingiustizia manifesta, 3) Erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha accolto il primo motivo di ricorso per motivi aggiunti per errore essenziale di fatto e omessa valutazione della documentazione agli atti prodotta da Outlet, per carenza dei presupposti in fatto e diritto, per illogicità, omessa, carente e contraddittoria motivazione, ultra-petita e violazione e falsa applicazione dell’art. 112 Cod. proc. civ., error in procedendo per violazione, mancata e falsa applicazione dell’art. 61, commi 1 e 2 Cod. proc. amm., per le medesime ragioni erroneità della sentenza per aver rigettato la prima eccezione di rito di Outlet; 4) Erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha accolto il primo motivo di ricorso per motivi aggiunti per omessa, carente e contraddittoria motivazione, ultra-petita e violazione e falsa applicazione dell’art. 112 Cod. proc. civ. sotto altro profilo, violazione e falsa applicazione dell’art. 97, commi 3 e 6 del d.lgs. 50/2016, abnormità del provvedimento, sviamento e falsa applicazione dell’istituto dell’eccesso di potere, ingiustizia manifesta, illogicità, carenza dei presupposti in fatto e diritto, omessa pronuncia; 5) Erroneità della sentenza per violazione e falsa applicazione dell’art. 21-octies, comma 2 della legge n. 241/1990, degli artt. 73, 75 e 76 del r.d.. n. 827/1924, dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, dell’avviso di gara, carenza dei presupposti in fatto e diritto, illogicità e irragionevolezza, ingiustizia manifesta, error in procedendo e per non aver esaminato la documentazione agli atti; 6) In subordine, erroneità della sentenza per illogicità, contraddittorietà e ingiustizia manifesta, carenza dei presupposti in fatto e diritto, violazione e falsa applicazione della legge 241/1990, del r.d. 827/1924 e dell’art. 97 d.lgs. 50/2016, carenza di motivazione.
Per tali motivi, Outlet ha domandato la riforma della sentenza appellata, con reiezione dei motivi aggiunti di Ta. e accertamento dell’illegittimità dei provvedimenti impugnati con il proprio ricorso incidentale di primo grado, previa eventuale istruttoria.
Ta. si è costituita in giudizio e ha proposto appello incidentale subordinato, con cui ha riproposto le censure ritenute non delibate dalla sentenza appellata e ha contrastato tutte le argomentazioni di Outlet, a partire da quelle finalizzate alla sua esclusione dalla procedura, concludendo per la reiezione dell’appello principale e, in subordine, per l’accoglimento del proprio appello incidentale.
Entrambe le parti hanno affidato a memorie lo sviluppo delle proprie tesi difensive.
La citata sentenza di primo grado n. 2257/2018 è stata appellata anche dal Comune di (omissis), che ha formulato avverso la stessa le seguenti censure: 1) Erroneità della statuizione con cui è stato accolto il primo motivo aggiunto; 2) Erroneità della sentenza nella parte in cui dispone “l’annullamento di tutti gli atti impugnati, ad eccezione della nota comunale del 21.11.2017”.
Il Comune di (omissis) ha indi concluso per l’annullamento della sentenza appellata nella parte in cui accoglie il primo motivo aggiunto e nella parte in cui dispone “l’annullamento di tutti gli atti impugnati, ad eccezione della nota comunale del 21.11.2017” e la reiezione integrale dell’impugnazione di Ta..
Ta. si è costituita anche in tale giudizio, riproponendo le censure ritenute non delibate dalla sentenza appellata, esponendo l’infondatezza di tutte le argomentazioni dell’Amministrazione appellante principale e proponendo appello incidentale subordinato avverso il capo della sentenza che ha respinto il suo motivo subordinato condizionato nei confronti dell’avviso di gara.
Entrambe le parti hanno affidato a memorie lo sviluppo delle proprie tesi difensive.
Gli appelli sono stati chiamati congiuntamente e trattenuti in decisione alla pubblica udienza del 23 maggio 2019.
DIRITTO
1. Con sentenza n. 2257/2018 il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione IV, ha accolto l’impugnazione proposta da Ta. It. s.p.a., concessionaria uscente e seconda classificata, avverso gli atti dell’asta pubblica indetta dal Comune di (omissis) ai sensi del r.d. n. 827/1924, per l’affidamento in concessione novennale di un’area facente parte del patrimonio indisponibile comunale da destinare all’installazione di un impianto per la distribuzione di carburante e lo svolgimento delle connesse attività, vinta da Ou. Ca. s.r.l. (già Ou. Ca. s.r.l.s.).
La sentenza è stata gravata con appelli autonomi del Comune di (omissis) e di Outlet (nell’ambito dei quali Ta. ha proposto appelli incidentali subordinati), che vanno riuniti ai sensi dell’art. 96, comma 1 del Codice del processo amministrativo, che stabilisce che tutte le impugnazioni proposte separatamente contro la stessa sentenza devono essere riunite in un solo processo.
2. Va affrontata prioritariamente la disamina delle censure rivolte dalle due appellanti principali (primo motivo dell’appello del Comune; terzo motivo dell’appello Outlet) avverso il capo della sentenza appellata che, dopo aver respinto ogni altra censura di Ta., ha ritenuto fondate le doglianze di carenza di motivazione e di istruttoria proposte da questa, a mezzo di motivi aggiunti, avverso l’esito al sub-procedimento di verifica della congruità dell’offerta di Outlet.
Esse sono fondate nei sensi di cui nell’immediato seguito.
2.1. Il Comune di (omissis) ha strutturato la procedura pubblica de qua ai sensi del r.d. n. 827/1924, Regolamento per l’amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato (artt. 73, lett. c), 75 e 76), esponendo le relative motivazioni nell’atto di indizione del 7 luglio 2017, che richiama a tal fine due pareri espressi da sezioni regionali di controllo della Corte dei Conti, varia giurisprudenza amministrativa e un parere dell’ANAC. Il d.lgs. n. 50/16 è stato richiamato nell’avviso pubblico limitatamente all’art. 80, in uno all’art. 5 del d.lgs. 114/1998, quanto alla fissazione dei requisiti morali dei partecipanti.
Svoltasi la gara, e preso atto della distanza tra l’offerta dell’aggiudicataria provvisoria Outlet e della seconda classificata Ta., pari rispettivamente a Euro 75.000,00 e a Euro 20.000,00, il Comune di (omissis) ha applicato analogicamente l’art. 97, commi 3 e 6, ultimo periodo, del d.lgs. 50/2016, avviando la verifica di congruità dell’offerta di Outlet con provvedimento del 29 settembre 2017. In esito alla documentazione trasmessa da Outlet, ha ritenuto congrua l’offerta, aggiudicandole la procedura con determinazione del 3 novembre 2017.
2.2. La sentenza appellata ha stigmatizzato al riguardo che:
“Risulta per tabulas (doc. 8 fascicolo del Comune di (omissis)) che il Comune, pur non essendovi tenuto, abbia attivato un subprocedimento di verifica di congruità dell’offerta dell’aggiudicataria provvisoria, in analogia a quanto prevede l’articolo 97 D.Lgs. n. 50/2016.
Si tratta di un autovincolo che l’Amministrazione si è imposta.
E in giurisprudenza è pacifico che allorquando “l’Amministrazione, nell’esercizio del proprio potere discrezionale di autovincolarsi, stabilisce le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà, la stessa è tenuta all’osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che le è impedita la loro disapplicazione e che la violazione di quelle determina l’illegittimità delle relative determinazioni” (così C.d.S., Sez. V, sentenza n. 3502/2017, pronunciata in relazione all’applicazione della disciplina degli appalti a una concessione di bene del demanio marittimo).
Orbene, ai fini della verifica di congruità (i.e. sostenibilità ) dell’offerta, il documento trasmesso dalla società Ou. Ca. S.r.l.s., secondo quanto emerge dalla documentazione versata in atti, risultano del tutto inidoneo.
Si tratta, infatti, della nota del 18.10.2017 (doc. 9 fascicolo del Comune di (omissis)), nella quale si afferma che ai fini del calcolo del punto di pareggio:
– si è considerato ‘il prezzo medio dei carburanti desunto dall’andamento medio mensile (gennaio -settembre 2017) pubblicato sul sito del Ministero dello Sviluppo Economicò, senza, tuttavia, specificare quale sia la previsione di carburante venduto;
– si è presunto che a fine esercizio tutte le quantità acquistate siano vedute, senza, tuttavia, chiarire quali elementi corroborassero una simile presunzione;
– non si sono considerati ‘altri tipi di ricavi (vendita accessori, lubrificanti, prestazioni di servizi di lavaggio etc.’, omettendo in tal modo di tenere conto sia dei possibili ricavi, ma anche dei costi legati alle rimanenze in magazzino;
– si è prospettato il ricorso al credito bancario, calcolando ‘un piano di ammortamento di un prestito in tre anni al tasso dell’8%’, senza, tuttavia, indicare l’ammontare del prestito che si intenderebbe chiedere.
A fronte della genericità delle giustificazioni presentate, il Comune, senza alcun – a questo punto necessario – approfondimento istruttorio, si è implicitamente attestato sulle posizioni della società Ou. Ca. S.r.l.s., dando corso all’aggiudicazione, senza esprimersi sulla congruità della relativa offerta, implicitamente riconosciuta.
In tal modo, tuttavia, la decisione dell’Amministrazione sulla congruità dell’offerta di Ou. Ca. S.r.l.s. si rivela illegittima per difetto di motivazione e di istruttoria, e, a cascata, finisce per esserlo l’aggiudicazione della concessione del bene demaniale.
Le parti hanno depositato in giudizio altra documentazione, ma, a quanto consta, non documentazione esaminata dal Comune in sede di verifica dell’anomalia, sicché essa risulta del tutto inconferente. Come questa Sezione ha già avuto modo di osservare “Il giudizio sulla congruità dell’offerta economica, affidato dalla legge alla esclusiva responsabilità della stazione appaltante, non può essere svolto in via sostitutiva dal giudice amministrativo”, con la conseguenza che i nuovi documenti non possono essere valutati, ai fini del giudizio di congruità, per la prima volta dal Tribunale (così sentenza n. 1396/2017)”.
2.3. In altre parole, il primo giudice ha affermato che l’Amministrazione ha effettuato la verifica di congruità sulla sola base della nota Outlet 18 ottobre 2017, che ha ritenuto inidonea a dirimere i dubbi insorti sulla sostenibilità dell’offerta, perché affidata a prospettazioni generiche, che il Comune di (omissis) non ha sottoposto al necessario approfondimento istruttorio.
Ha altresì ritenuto non provato che le ulteriori giustificazioni depositate in giudizio fossero state esaminate in sede di verifica.
Entrambe le conclusioni non meritano conferma.
2.4. Sia il Comune di (omissis) che Outlet hanno rappresentato in questa sede che la nota Outlet del 18 ottobre 2017 altro non era che un documento riassuntivo, cui era allegato altro documento denominato “business plan”, contenente la specificazione delle voci analizzate e riassunte nella predetta nota.
L’affermazione è confortata dal tenore della nota 18 ottobre 2017, che, ancorchè corredata da autonome considerazioni, è una mera nota di accompagnamento del predetto “business plan”, che viene menzionato espressamente e dato per inviato in allegato.
La predetta struttura documentale rende plausibile quanto rappresentato da Outlet, ovvero che l’affermazione del primo giudice che il “business plan” non sia stato esaminato nel corso del procedimento di verifica sia dipesa dalla circostanza che, erroneamente, l’Amministrazione comunale in primo grado ha depositato il 20 dicembre 2017 solo la nota 18 ottobre 2017, priva dell’allegato.
Ma, anche in tal caso, le valutazioni della sentenza appellata risulterebbero sul punto insufficienti e disarmoniche con il fascicolo di causa di primo grado, atteso che, come pure rilevato da Outlet, già nella memoria versata in atti il 2 febbraio 2018 (pagina 6), ovvero immediatamente dopo la notifica e il deposito dei motivi aggiunti di Ta. diretti avverso la verifica di congruità (17-18 gennaio 2018), la stessa Amministrazione ha indicato il “business plan” di Outlet tra i documenti esaminati nel sub-procedimento, unitamente alle “deduzioni e i relativi chiarimenti”, ed esso documento è stato poi depositato nel giudizio di primo grado, come, del resto, dà atto la stessa sentenza appellata.
Tali elementi, unitamente alla qui più volte ribadita affermazione dell’Amministrazione di aver basato le proprie conclusioni non solo sulla nota riassuntiva ma anche sulla specifica delle voci analizzate nel “business plan”, depongono per la necessità di considerare, tra la documentazione presentata da Outlet nel sub-procedimento in parola, anche l’ulteriore documento giustificativo.
Sul punto, resta solo da aggiungere che Ta. (pag. 10 dell’appello incidentale presentato nell’ambito dell’appello Ta.) nega che la memoria depositata dall’Amministrazione in primo grado il 2 febbraio 2018 contenga, a pagina 6, il riferimento al “business plan” di Outlet tra i documenti esaminati nel sub-procedimento, ma tale affermazione è smentita dalla stessa memoria, in atti.
2.5. Chiarito, come sopra, che il primo giudice ha reso il giudizio di carenza di istruttoria e di motivazione della verifica di congruità senza tener conto di tutte le giustificazioni esaminate dall’Amministrazione comunale, va rammentato che, per consolidata giurisprudenza:
– il procedimento di verifica dell’anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto, e che pertanto la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (tra tante, III, 29 gennaio 2019, n. 726; V, 23 gennaio 2018, n. 430; 30 ottobre 2017, n. 4978);
– il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzato all’accertamento dell’attendibilità e della serietà della stessa e dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte; la relativa valutazione della stazione appaltante ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (ex multis, Cons. Stato, V, 17 maggio 2018 n. 2953; 24 agosto 2018 n. 5047; III, 18 settembre 2018 n. 5444; V, 23 gennaio 2018, n. 230). Il relativo procedimento non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando invece ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto. La verifica mira, quindi, in generale, “a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto, così che l’esclusione dalla gara dell’offerente per l’anomalia della sua offerta è l’effetto della valutazione (operata dall’amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere” (C. Stato, V, n. 230 del 2018, cit.);
– il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza e adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un’inammissibile invasione della sfera propria della pubblica amministrazione (ex multis, Cons. Stato, V, 22 dicembre 2014, n. 6231; 18 febbraio 2013, n. 974; 19 novembre 2012, n. 5846; 23 luglio 2012, n. 4206; 11 maggio 2012, n. 2732).
2.6. Ciò posto, i rilievi mossi dal primo giudice alla verifica di congruità effettuata dal Comune di (omissis), anche alla luce delle predette coordinate ermeneutiche, non possono essere confermati.
La sentenza appellata ha rilevato che Outlet ha considerato “il prezzo medio dei carburanti desunto dall’andamento medio mensile (gennaio -settembre 2017) pubblicato sul sito del Ministero dello Sviluppo Economico”, senza specificare la previsione di carburante venduto, specificazione ricavabile invece agevolmente dal rapporto tra il fatturato stimato indicato nel “business plan” e il prezzo medio indicato nella nota 18 ottobre 2017, come desunto dalla predetta fonte pubblica di settore.
Ogni questione relativa alla “presunzione” di Outlet di vendere tutte le quantità acquistate, censurata dal primo giudice per carenza di elementi a supporto, risulta superata dalla motivata rappresentazione contabile del raggiungimento del pareggio precedentemente alla vendita di tutto il carburante acquistato.
Il rilievo inerente la mancata considerazione dei ricavi e dei costi delle rimanenze della vendita di prodotti diversi dal carburante (accessori, lubrificanti) e di servizi (lavaggio) non tiene conto della accessorietà e marginalità delle relative attività rispetto a quella principale.
Infine, quanto al prospettato ricorso al credito bancario, il primo giudice ha rilevato la mancata indicazione del relativo ammontare, che, invece, era ricavabile rapportando gli oneri finanziari esposti nel “business plan” con il tasso dell’8% che lo stesso giudice ha dato per indicato.
2.7. Le conclusioni di cui sopra non mutano considerando le difese di Ta., che, come già precedentemente accennato, ripropone dubbi sull’avvenuta disamina da parte dell’Amministrazione del “business plan” di Outlet, che devono ritenersi superati da quanto dianzi accertato, e propone poi una lettura analitica e critica dei dati esposti da Outlet nelle proprie giustificazioni che non risulta persuasiva, sia perché, come visto, la verifica di congruità non ha a oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze, mirando invece ad accertare l’affidabilità complessiva dell’offerta, sia perché non fa emergere che il Comune, ritenendo attendibile l’offerta di Outlet, sia incorso in quella macroscopica erroneità o irragionevolezza che rende tale valutazione censurabile in giudizio.
Ciò anche considerando che la procedura ha avuto a oggetto esclusivamente la concessione di un’area comunale, e non la realizzazione di opere o la gestione di un servizio pubblico.
Sicchè, contrariamente a quanto esposto da Ta., il riferimento operato nelle difese del Comune alla garanzia fideiussoria che comunque assiste l’obbligazione del pagamento del canone offerto da Outlet risulta propria delle questioni investite dalla controversia, e non refluisce nella possibile evocazione dell’insostenibilità dell’offerta di questa.
3. La rilevata fondatezza delle censure sopra esaminate esime il Collegio dalla disamina delle doglianze introdotte dalle appellanti principali in relazione all’operatività nella fattispecie del principio dell’autovincolo, affermata dal primo giudice in considerazione del fatto che il Comune di (omissis) ha fatto ricorso alla verifica di anomalia pur in assenza di una corrispondente previsione della legge di gara, che, articolando la procedura sulla scorta del r.d. n. 827/1924, ha richiamato il solo art. 80 del d.lgs. 50/2016, e non anche il successivo art. 97, commi 3 e 6, ultimo periodo.
Restano, pertanto, assorbite le corrispondenti censure contenute nei motivi appena trattati (primo motivo dell’appello del Comune; terzo motivo dell’appello di Outlet) e nel secondo motivo dell’appello Outlet.
Resta assorbito anche il quarto motivo dell’appello di Outlet, che, evidenziata la genericità della richiesta di chiarimenti avanzata dall’Amministrazione, che non indicava gli “elementi specifici” di cui all’art. 97, comma 6 del d.lgs. 50/2016, lamenta che il primo giudice si sia sostituito all’Amministrazione nella loro enucleazione, e che abbia conseguentemente ravvisato un difetto istruttorio in carenza dei necessari presupposti.
4. Si passa indi all’esame dei restanti motivi degli appelli principali.
4.1. E’ infondato il primo motivo dell’appello di Outlet, finalizzato all’esclusione di Ta. dalla procedura, in quanto, come precedente concessionario, avrebbe locato parte dell’area concessa (80 mq), in violazione delle norme della concessione n. 19 del 23 luglio 2008 (ripetute anche nello schema di concessione-contratto di cui alla procedura per cui è causa), che, vietando la sublocazione o la cessione anche parziale e gratuita dell’area, pena l’automatica decadenza, consentiva esclusivamente l’affidamento a terzi della gestione degli impianti di distribuzione carburanti e di autolavaggio, previa comunicazione del nominativo del gestore al Comune (artt. 4, 5 e 14).
Sul punto, deve infatti convenirsi con la sentenza appellata quando afferma che “Vero è […] che Ta. It. s.p.a., quale precedente concessionaria dell’area comunale de qua, in pendenza del contratto di concessione ha ceduto a terzi non il godimento dell’area oggetto della concessione, bensì dei beni strumentali costruiti sull’area medesima ai soli fini della loro gestione (cfr. doc. 6 fascicolo di Ou. Ca. S.r.l.s.: premesse; doc. 15 fascicolo di Ta. It. s.p.a.: premesse). E la concessione del 23.07.2008 stipulata dal Comune di (omissis) e Ta. It. s.p.a. espressamente riconosceva al concessionario tale facoltà (cfr. doc. 2 del fascicolo del Comune di (omissis): art. 4)”.
E’ infatti dirimente l’esame del contratto di locazione depositato da Outlet a sostegno della censura, che fa emergere complessivamente che, ancorchè l’art. 2, su cui fonda la tesi dell’esponente, e, in parte, anche l’art. 6, menzionino un “terreno”, il bene oggetto dell’accordo intercorso tra Ta. e l’altro contraente, già comodatario dell’impianto di distribuzione, si riferisce all’attività di autolavaggio autovetture a mezzo di attrezzature automatiche (in particolare: l’art. 4 regola la ristrutturazione “dell’immobile”; l’art. 6 dispone che i beni oggetto dell’accordo sono destinati esclusivamente allo svolgimento dell’attività di autolavaggio, precisando le connesse facoltà del locatario, tutte strettamente attinenti a tale destinazione; l’art. 8 fa riferimento alla messa in funzione dell’impianto), ciò che appare, del resto, coerente con l’esiguità dell’estensione dell’area de qua (80 mq), in rapporto a quella oggetto di concessione (1.440 mq).
L’efficacia di tale contratto, inoltre, risulta connessa al citato comodato (art. 7), a sua volta connesso alla disponibilità dell’area in capo a Ta., sicchè non può neanche dirsi, come fa Outlet, che esso sopravviva alla scadenza della relativa concessione.
Quanto alla circostanza, confermata dal Comune di (omissis), che tale accordo non sia stato comunicato all’Amministrazione, esso non refluisce ex se in una causa di esclusione accertabile in questa sede, atteso che, come correttamente rilevato dal giudice di primo grado, la valutazione circa la sussistenza dei gravi illeciti professionali rilevanti ai fini dell’esclusione dalla gara è interamente rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, chiamata ad analizzare in concreto l’incidenza dei fatti che ne costituiscono il potenziale oggetto (da ultimo, Cons. Stato, V, 5 marzo 2019, n. 1527).
Infine, tale discrezionalità, comportando una valutazione attuale e concreta da parte dell’Amministrazione dei predetti fatti, non può ritenersi implicitamente effettuata a monte, ovvero dalla concessione scaduta e da quella in itinere, come pretenderebbe Outlet, mentre, tenuto conto dei tratti complessivi della vicenda considerata, il mancato esercizio della stessa dopo la conoscenza degli elementi emersi nella presente controversia non pare ex se censurabile.
4.2. E’ parimenti infondato il quinto motivo dell’appello di Outlet.
La mancata impugnazione da parte di Ta. dell’aggiudicazione provvisoria della gara, disposta dopo l’esame delle offerte, non rende infatti irrituale l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, che non ha in alcun modo contestato la valutazione di merito o la graduazione dell’offerta di Outlet o quella di Ta..
Rileva, in disparte ogni questione sul fatto che la normativa posta a base della procedura, ovvero il r.d. n. 827/1924, prevede la sola aggiudicazione definitiva, che l’aggiudicazione dichiaratamente provvisoria posta comunque in essere dall’Amministrazione comunale al fine di verificare in capo a Outlet le dichiarazioni sostitutive rese in sede di presentazione dell’offerta e il possesso dei requisiti (peraltro in carenza di qualsiasi divieto al riguardo da parte dell’appena citato corpus normativo e quale scelta sostanzialmente discendente da quella, effettuata nel bando, di applicare alla procedura anche l’art. 80 del d.lgs. 50/2016) non poteva concretizzare nei confronti di Ta. una lesione attuale e concreta, come tale azionabile in giudizio, che si è realizzata solo con l’atto di aggiudicazione definitiva.
Inoltre, nel segmento temporale intercorso tra l’aggiudicazione provvisoria (11 settembre 2017) e quella definitiva (3 novembre 2017) si è inserita anche la verifica di anomalia, avviata con atto del 29 settembre 2017, cui l’interessata ha prestato acquiescenza, sicchè, tenuto conto della pendenza di tutte le menzionate verifiche, risulta del tutto priva di fondamento l’affermazione di Outlet – e i connessi sviluppi difensivi – che l’aggiudicazione definitiva fosse atto meramente confermativo dell’aggiudicazione provvisoria o comunque avesse un contenuto vincolato.
4.3. Sono di contro fondati il sesto e ultimo motivo dell’appello di Outlet e il secondo e ultimo motivo dell’appello del Comune di (omissis), che evidenziano l’insanabile contrasto esistente tra la motivazione della sentenza gravata, che non ha ravvisato alcuna illegittimità a carico del bando della procedura (determinazione dirigenziale 7 luglio 2017), impugnato da Ta. in uno all’aggiudicazione definitiva della gara a Outlet (atto 3 novembre 2017) e al provvedimento con cui l’Amministrazione ha richiesto alla società, concessionario scaduto, la restituzione dell’area per cui è causa (nota 21 novembre 2017), e il dispositivo, che ha disposto l’annullamento anche del bando, mediante la locuzione “annulla tutti i provvedimenti impugnati, ad eccezione della nota comunale del 21.11.2017”.
5. A questo punto il Collegio deve esaminare gli appelli incidentali subordinati proposti da Ta. nell’ambito dei due appelli principali, che si rivelano entrambi infondati.
5.1. Con l’unico motivo dell’appello incidentale proposto nell’ambito dell’appello di Outlet, corrispondente al primo motivo dell’appello incidentale proposto nell’ambito dell’appello del Comune di (omissis), Ta. sostiene che Outlet avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché carente del requisito esperenziale richiesto dall’art. 3 del bando, consistente nello svolgimento di “attività specifica di distribuzione di carburanti”, che, ad avviso dell’esponente, Outlet non possiede, in quanto ha avviato una diversa attività (commercio all’ingrosso di prodotti petroliferi) e solo a ridosso della data di scadenza della presentazione dell’offerta (29 agosto-11 settembre), e ha un capitale sociale simbolico (Euro 1.000,00).
La doglianza è stata formulata asserendo trattarsi dell’originario motivo sub A1 dell’impugnativa di primo grado, rubricato “violazione dell’art. 3 dell’avviso di gara e violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità “, e affermandosi la sua mancata disamina da parte del giudice di primo grado.
Nessuno dei due predetti rilievi è corretto.
Nel ricorso di primo grado e nei connessi motivi aggiunti di Ta. non esiste un motivo rubricato come sopra.
Le doglianze sopra illustrate sono state piuttosto proposte da Ta. nel terzo motivo di ricorso, rubricato “Violazione degli artt. 1 l. 241/90, 30, 83 e 164 d.lgs. 50/16”, il cui contenuto è stato così riassunto dalla sentenza appellata: “il Comune nel bando di gara non ha fissato requisiti di capacità tecnico/economica, così consentendo la partecipazione di un soggetto (la controinteressata) priva di solidità economica (avendo la controinteressata un capitale sociale di Eurouro 1.000,00) e priva di esperienza (essendo la controinteressata inattiva al momento della pubblicazione del bando”.
Il predetto motivo era indi chiaramente diretto a far constare carenze del bando, ed è stato definito dal giudice di primo grado, unitamente ad altre censure e coerentemente con il suo senso, nel seguente passaggio: “correttamente il Comune ha applicato la disciplina dei contratti attivi, e non il D.Lgs. n. 50/2016. Conseguentemente, non può dirsi illegittima l’assegnazione dell’area comunale alla società Ou. Ca. S.r.l.s. per il fatto che la gara sia stata vinta sulla base del solo criterio economico (primo motivo di impugnazione), per il fatto che non sia stato previsto come obbligatorio lo svolgimento di una verifica di congruità dell’offerta (secondo motivo di impugnazione) e per il fatto che non siano stati previsti requisiti di capacità tecnico-economica e di esperienza per la partecipazione alla gara medesima (terzo motivo di impugnazione)”.
In altre parole, il primo giudice ha ritenuto legittima la centralità assunta, nell’ambito del bando, dal criterio economico, tenendo conto in particolare dell’oggetto dell’affidamento e della connessa disciplina normativa di riferimento.
Sicchè, per contrastare in questa sede tali ragioni, Ta., anziché limitarsi a riproporre argomentazioni già spese – peraltro, come osservato da Outlet, snaturandone il senso, in quanto l’art. 3 del bando è stato trasformato da oggetto dell’impugnazione a norma violata – avrebbe dovuto formulare specifiche censure a contrasto di quanto affermato dalla sentenza appellata per respingere il motivo di cui trattasi.
In ogni caso, non è poi ravvisabile un vizio di partecipazione di Outlet, atteso che nessuno dei rilievi sopra esposti è suscettibile di far concludere che la società non fosse in possesso del requisito siccome declinato dall’avviso di gara, che, come chiarito dal Comune, è stato previsto solo in funzione del vincolo di destinazione attribuito all’area de qua, appartenente al patrimonio indisponibile e destinata “al posizionamento di un impianto di distribuzione carburanti”.
Deve aggiungersi che il Comune di (omissis) ha evidenziato che dalla visura camerale di Outlet, in atti, risulta che l’oggetto sociale della medesima è costituito dal “commercio all’ingrosso e al dettaglio di combustibili liquidi, solidi e gassosi, sia direttamente che tramite l’ausilio di terzi”, e che alla data della presentazione della domanda di partecipazione Outlet, allo stato società a responsabilità limitata, era costituita nella forma di s.r.l. semplificata, per la cui costituzione è richiesto un capitale sociale “pari almeno ad 1 euro e inferiore all’importo di 10.000 euro” (art. 2463-bis Cod. civ.), sicchè l’importo del suo capitale sociale alla stessa data (Euro 1.000,00) non può definirsi simbolico, risultando adeguato alla specifica forma societaria prescelta.
Il motivo in esame va, pertanto, respinto.
5.2. Con il secondo e ultimo motivo dell’appello incidentale proposto nell’ambito dell’appello del Comune di (omissis), Ta. sostiene l’erroneità della sentenza appellata laddove ha respinto la sua censura di illegittimità del bando per mancata previsione della valutazione di profili tecnici, in quanto, al di là della normativa posta a base della procedura competitiva, si tratta del conferimento di un bene pubblico destinato non al solo godimento del concessionario, bensì alla gestione di un’attività riconducibile alla c.d. direttiva Bolkenstein, con conseguente suo assoggettamento a criteri selettivi fondati, oltre che sulla redditività del bene, su criteri tecnici, idonei a garantire la sua efficiente gestione per gli utenti.
La tesi deve essere respinta, dovendosi condividere la conclusione del primo giudice secondo cui la natura di contratto attivo della concessione in esame non muta per il fatto che sull’area insiste un vincolo di destinazione a distribuzione di carburanti, atteso che dalla sua concessione deriva comunque all’Ente concedente un’entrata e non un’uscita patrimoniale.
6. Per tutto quanto precede, gli appelli autonomi riuniti di Outlet e del Comune di (omissis) devono essere accolti, mentre gli appelli incidentali di Ta. devono essere respinti.
Consegue la riforma della sentenza appellata e la reiezione del ricorso e dei motivi aggiunti proposti in primo grado da Ta..
7. Sussistono giusti motivi, tenuto conto della complessità delle questioni trattate nonché dell’andamento complessivo del giudizio, per disporre la compensazione integrale tra le parti delle spese di lite del grado.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sugli appelli di cui in epigrafe, li riunisce, accoglie gli appelli principali e respinge gli appelli incidentali, disponendo, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, la reiezione del ricorso e dei motivi aggiunti proposti in primo grado.
Compensa integralmente tra le parti le spese di lite del grado.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 23 maggio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella – Presidente
Raffaele Prosperi – Consigliere
Stefano Fantini – Consigliere
Giovanni Grasso – Consigliere
Anna Bottiglieri – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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