Il diniego dell’ipotesi lieve di cui all’articolo 73 comma 5 del Dpr n. 309 del 1990

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Corte di Cassazione, penale, Sentenza|19 aprile 2021| n. 14592.

Congruamente motivato è il diniego dell’ipotesi lieve di cui all’articolo 73, comma 5, del Dpr n. 309 del 1990 basato non solo e non tanto sul dato ponderale di principio attivo della sostanza (nella specie, pari a 180 dosi singole di marijuana), quanto piuttosto anche sulla intensità e frequenza dello spaccio, insieme alla presenza di minorenni tra la clientela abituale (tanto da fondare la configurabilità dell’aggravante di cui all’articolo 80, comma 1, lettera a), del Dpr citato). È pur vero infatti che l’aggravante della cessione di sostanze stupefacenti a soggetto minore di età è astrattamente compatibile con l’attenuante del fatto di lieve entità, ma è tuttavia richiesto che la compatibilità sia verificata in concreto alla stregua di tutte le circostanze nelle quali la cessione a minore si realizza (sezioni Unite, 24 giugno 2010, Rico). Del resto, quando le cessioni siano destinate anche a soggetti minorenni, ferma restando la compatibilità in astratto tra le predette ipotesi normative, la severità del giudizio deve essere senz’altro maggiore in rapporto alla valutazione di tutte le circostanze e modalità dell’azione, oltre che alla quantità e qualità della sostanza stupefacente, onde elementi come la frequenza dello spaccio, le modalità organizzate dell’attività di cessione, ove ricorra l’aggravante citata, rendono in concreto più difficile l’inquadramento del fatto nell’ipotesi prevista dal comma 5 dell’articolo 73 anche quando il quantitativo di sostanza detenuto o ceduto non sia particolarmente rilevante.

Sentenza|19 aprile 2021| n. 14592

Data udienza 16 febbraio 2021

Integrale

Tag – parola chiave: Sostanze stupefacenti – Detenzione di 30 grammi – Spaccio – Finalità – Sussiste – Realizzazione di 180 dosi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. FIDELBO Giorgio – Presidente

Dott. CALVANESE Ersilia – Consigliere

Dott. AMOROSO Riccardo – rel. Consigliere

Dott. SILVESTRI Pietro – Consigliere

Dott. TRIPICCIONE Debora – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
(OMISSIS), nato a (OMISSIS);
(OMISSIS), nata a (OMISSIS);
avverso la sentenza del 22/04/2020 della Corte di appello di Bari;
visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Dr. Amoroso Riccardo;
lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Dr. Lori Perla, depositate ai sensi del Decreto Legge 28 ottobre 2020, n. 137, articolo 23, comma 8, convertito dalla L. 18 dicembre 2020, n. 176, che ha concluso per l’inammissibilita’ dei ricorsi.

RITENUTO IN FATTO

1. Con il provvedimento in epigrafe, la Corte di appello di Bari ha confermato la sentenza emessa in sede di giudizio abbreviato dal Tribunale di Bari il 30 ottobre 2019 che ha condannato (OMISSIS) alla pena di un anno e mesi dieci di reclusione ed Euro ottomila di multa, e (OMISSIS) alla pena di un anno e mesi otto di reclusione ed Euro seimila di multa, per i reati cui agli articoli 81 e 110 c.p. e Decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, articolo 73, commi 1, 1-bis, 4 e articolo 80, comma 1, lettera a) per la detenzione a fini di spaccio di un quantitativo di grammi 32 di sostanza stupefacente del tipo marijuana, suddiviso in 21 distinti involucri e per la cessione di un quantitativo di marijuana dietro il corrispettivo di Euro 40,00 (fatti commessi in data (OMISSIS)).
2. Tramite il comune difensore di fiducia, hanno proposto ricorso i due imputati, articolando i motivi di seguito indicati, che possono essere accomunati nella loro descrizione essendo sostanzialmente coincidenti, salvo che per alcune specificita’ relative ai motivi relativi all’aggravante del Decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, articolo 80, comma 1, lettera a), e al trattamento sanzionatorio.
2.1. Con il primo motivo, comune ad entrambi i ricorrenti, viene dedotto vizio della motivazione ex articolo 606 c.p.p., comma 1, lettera b) ed e), in relazione alla circostanza aggravante del Decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, articolo 80, comma 1, lettera a),.
In particolare, si censura la sentenza perche’, con una motivazione apodittica, basata su formule di stile, ha ritenuto accertata la sussistenza della destinazione della sostanza a soggetti minorenni, sulla base del travisamento del dato della presenza occasionale di due minorenni ( (OMISSIS) e (OMISSIS)), ritenuti irragionevolmente assidui clienti dei due imputati, oltre che legati da rapporti di amicizia con il (OMISSIS).
Nei confronti della (OMISSIS), madre dell’altro ricorrente, la censura involge anche la parte della motivazione relativa alla prova della conoscenza della presenza di minorenni tra i clienti-acquirenti del figlio, atteso che nessun minore ha fatto riferimento alla (OMISSIS), per la carente dimostrazione dell’esistenza di un rapporto di assidua collaborazione da parte della (OMISSIS), essendovi solo un teste (tale Ammirato) che ha riferito di avere qualche volta ricevuto la droga dalla madre del (OMISSIS).
2.2. Con il secondo motivo, anch’esso comune, si denuncia il vizio di motivazione illogica e carente in relazione al Decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, articolo 73, comma 5, per la mancata derubricazione nell’ipotesi lieve, che non e’ incompatibile con lo svolgimento di una attivita’ di spaccio non occasionale, tenuto conto che il peso complessivo della sostanza e’ solo di 30 grammi di marijuana, che l’arco temporale contestato e’ limitato al solo giorno del primo di ottobre dell’anno 2019, e che le eventuali ulteriori precedenti cessioni sono ininfluenti perche’ non contestate.
Si obietta, poi, che il numero di dosi ricavabili in base al principio attivo (180 dosi) non e’ significativo, poiche’ il peso lordo complessivo della sostanza non avrebbe consentito un tale numero di cessioni (che sarebbero altrimenti state del peso di 0,18 grammi l’una), dovendo assumere rilievo il numero effettivo di dosi suscettibili di spaccio.
Con riferimento al carattere reiterativo delle cessioni si osserva, poi, che non e’ sufficiente a giustificare l’esclusione dell’ipotesi del comma 5, essendo pacifico che non si tratti di una attivita’ di tipo professionale ed organizzato, considerato che l’ultimo precedente specifico del (OMISSIS) risale ad undici anni prima e considerato che i precedenti comunque non rilevano ai fini della qualificazione del fatto.
2.3. Con il terzo motivo entrambi i ricorrenti denunciano il vizio di motivazione in merito alla determinazione della pena.
Al riguardo viene ritenuta eccessiva la rispettiva pena base di anni due e mesi otto di reclusione ed Euro undicimila di multa per (OMISSIS) e quella di anni due e mesi cinque ed Euro ottomila per la (OMISSIS), non essendo stato giustificato il discostamento dal minimo edittale per entrambi i ricorrenti, tenuto conto del peso della sostanza detenuta pari a 30 grammi e della sua pessima qualita’, il cui principio attivo e’ risultato del peso di 4,5 grammi (pari a 180 dosi).
2.4. Con un ultimo motivo, il solo ricorrente (OMISSIS) denuncia il vizio di motivazione in merito alla disposta confisca ex articolo 12-sexies del Decreto Legge n. 306 del 1992, ora sostituito dall’articolo 240-bis c.p., sebbene il sequestro del denaro fosse stato disposto a fini probatori e considerato che il Decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, articolo 73 non e’ piu’ previsto nell’elenco dei reati considerati dall’articolo 240-bis c.p..
Comunque si rileva che non vi e’ prova della provenienza illecita del denaro oltre la somma di 40 Euro relativa all’unica cessione contestata.
Infine, si censura anche la disposta confisca del telefono cellulare, essendo solo occasionale l’uso ai fini dell’attivita’ criminosa.
3. Si deve dare atto che il ricorso e’ stato trattato senza l’intervento delle parti, ai sensi del Decreto Legge 28 ottobre 2020, n. 137, articolo 23, commi 8 e 9, convertito dalla L. 18 dicembre 2020, n. 176.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Entrambi i ricorsi sono nel loro complesso infondati.
Quanto ai primi due motivi che investono la ricostruzione dei fatti in rapporto alla riconosciuta sussistenza della circostanza aggravante di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, articolo 80, comma 1, lettera a), inerente alla consegna delle sostanze stupefacenti a persone di minore eta’, a parte l’inammissibilita’ delle censure che ripropongono la versione alternativa della difesa del carattere occasionale dello spaccio a soggetti minori, si deve rilevare l’infondatezza della doglianza che riguarda piu’ specificamente il rapporto tra l’ipotesi lieve di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, articolo 73, comma 5 e quella aggravata dalla suddetta circostanza di cui all’articolo 80, comma 1, lettera a), del Decreto del Presidente della Repubblica cit..
Al riguardo si deve, innanzitutto, ricordare che a norma del Decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, articolo 73, comma 5, la fattispecie incriminatrice in oggetto e’ configurabile allorquando il fatto “per i mezzi, la modalita’ o le circostanze dell’azione ovvero per la qualita’ e quantita’ delle sostanze, e’ di lieve entita’”.
L’ipotesi puo’ essere riconosciuta solo in ipotesi di minima offensivita’ penale della condotta, deducibile sia dal dato qualitativo e quantitativo, sia dagli altri parametri richiamati dalla disposizione (mezzi, modalita’, circostanze dell’azione), con la conseguenza che, ove uno degli indici previsti dalla legge risulti negativamente assorbente, ogni altra considerazione resta priva di incidenza sul giudizio.
Le censure mosse dai ricorrenti, con riferimento alla valutazione espressa dalla Corte di appello, in merito alle ragioni per le quali e’ stata esclusa l’ipotesi lieve del Decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, articolo 73, comma 5, sono assolutamente aspecifiche, rispetto non tanto al dato ponderale di principio attivo pari a 180 dosi singole, ma piuttosto rispetto alla intensita’ e frequenza dello spaccio che assume rilevanza preponderante nella valutazione posta a base della decisione impugnata, insieme alla presenza di minorenni tra la clientela abituale.
Sebbene secondo l’orientamento consolidato di legittimita’ l’aggravante della cessione di sostanze stupefacenti a soggetto minore di eta’ sia ritenuta astrattamente compatibile con l’attenuante del fatto di lieve entita’, e’ tuttavia richiesto che la compatibilita’ sia verificata in concreto alla stregua di tutte le circostanze nelle quali la cessione a minore si realizza (Sez. U, n. 35737 del 24/06/2010, Rico, Rv. 247912).
D’altra parte, quando le cessioni siano destinate anche a soggetti minorenni, ferma restando la compatibilita’ in astratto tra le predette ipotesi normative, la severita’ del giudizio deve essere senz’altro maggiore in rapporto alla valutazione di tutte le circostanze e modalita’ dell’azione, oltre che alla quantita’ e qualita’ della sostanza stupefacente.
Invero, quando la sostanza sia ceduta a soggetti minorenni, i parametri di valutazione che condizionano il riconoscimento dell’ipotesi del fatto di lieve entita’ e che attengono a tutti profili della condotta, investendo mezzi, modalita’, circostanze dell’azione, qualita’ e quantita’ della sostanza, devono essere applicati con il massimo rigore al fine di poter ravvisare la minima offensivita’ del fatto.
Elementi come la frequenza dello spaccio, le modalita’ organizzate dell’attivita’ di cessione, ove ricorra l’aggravante di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, articolo 80, comma 1, lettera g, rendono in concreto piu’ difficile l’inquadramento del fatto nell’ipotesi prevista dal Decreto del Presidente della Repubblica cit., articolo 73, comma 5, anche quando il quantitativo di sostanza detenuto o ceduto non sia particolarmente rilevante.
Si deve, infatti, considerare che la destinazione della sostanza a minorenni rappresenta una modalita’ della condotta che gia’ di per se’ e’ indice di una maggiore offensivita’ e richiede che gli altri parametri di giudizio abbiano una maggiore forza compensativa cosi’ da tradursi, nel caso concreto, in indici di una mera occasionalita’ del fatto, o di una cessione realizzata senza particolari accorgimenti, con modalita’ non denotanti una predisposizione di mezzi o metodologie di spaccio insidiose e di piu’ difficile accertamento.
Nel caso di specie la sentenza impugnata ha motivatamente escluso la sussistenza dell’ipotesi del fatto lieve, valorizzando proprio la frequenza elevata dello spaccio e le modalita’ organizzate dell’attivita’ di spaccio, tali da escludere l’occasionalita’ e la estemporaneita’ della cessione operata nei confronti di soggetti minorenni.
La disponibilita’ di una provvista maggiore di quella necessaria per un singolo episodio di spaccio, ove anche astrattamente compatibile con una pluralita’ di cessioni tutte singolarmente riconducibili nell’ipotesi del comma 5, costituisce un elemento che nella valutazione complessiva del fatto, aggravato dalla cessione ad un soggetto minorenne, non puo’ essere di certo apprezzato come indice di una ridotta offensivita’ del fatto, perche’ ne contraddice i caratteri dell’occasionalita’ e dell’eccezionalita’ del fatto.
Con riferimento al comma 5 la Corte di appello, nel passare in rassegna gli elementi di dubbio prospettati dalla difesa, ha proceduto ad una analisi puntuale di tutte le risultanze probatorie, evidenziando non solo il dato ponderale in rapporto alla concentrazione di principio attivo (pari a 180 dosi), ma soprattutto l’organizzazione dello spaccio, caratterizzata da una allarmante frequenza ed intensita’, desunta dalle testimonianze rese dagli acquirenti e dalla constatata presenza di una pluralita’ di persone che si recavano sul posto per rifornirsi di sostanza stupefacente.
Quindi, la qualificazione del fatto e’ dipesa sia dalle modalita’ dell’attivita’ di spaccio che ne denotavano i caratteri di abitualita’ e la predisposizione di un metodo collaudato e ben organizzato, tali da renderne difficoltoso il disvelamento da parte delle forze dell’ordine, e sia dalla presenza di clientela composta anche da soggetti minorenni.
2. Quanto all’accertamento dell’aggravante della destinazione a soggetti minorenni, si osserva che la motivazione della sentenza impugnata ha diffusamente esposto le ragioni per cui ha ritenuto di rigettare i motivi di appello che vertevano sull’assenza della prova.
In sostanza e’ stato chiarito che i testi escussi (due minorenni che erano in attesa di acquistare la droga) hanno confermato di essere, almeno uno di loro, un abituale cliente del (OMISSIS).
In merito, poi alla collaborazione assidua tra madre e figlio, la motivazione non e’ censurabile in sede di legittimita’, essendosi dato atto, in conformita’ alle risultanze probatorie, che la droga veniva spacciata in casa, alternativamente dal figlio o dalla madre, con una organizzazione che garantiva una continuita’ dello spaccio, tramite contatti telefonici ed una vendita a domicilio che, per le caratteristiche dello stabile condominiale, non consentiva l’accesso degli operanti senza mettere in allarme i due spacciatori.
Secondo quanto accertato nel giudizio di merito, la madre si sostituiva al figlio quando non questi non era in casa, provvedendo alla consegna della droga.
La presenza di minorenni tra la clientela e’ stata posta a carico di entrambi gli imputati non essendosi dato credito all’affermazione che la madre non potesse rendersi conto della minore eta’ dei clienti del figlio.
La Corte di appello ha fatto, quindi, corretta applicazione del principio di diritto secondo cui ai fini del riconoscimento dell’aggravante della consegna di sostanze stupefacenti a persona minorenne e’ sufficiente, ai sensi dell’articolo 59 c.p., comma 2, che l’agente abbia ignorato per colpa l’eta’ del soggetto passivo ovvero abbia escluso la minore eta’ dello stesso per errore determinato da colpa.
Le censure proposte dalla ricorrente sul punto, sia pure sotto il profilo del vizio di motivazione, in realta’ appaiono rivolte a sottoporre a questa Corte di legittimita’ un ennesimo giudizio di merito.
Si deve ricordare che in sede di legittimita’ e’, invece, preclusa – in sede di controllo della motivazione – la rilettura degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione o l’autonoma adozione di nuovi e diversi parametri di ricostruzione e valutazione dei fatti e del relativo compendio probatorio, preferiti a quelli adottati dal giudice del merito perche’ ritenuti maggiormente plausibili o dotati di una migliore capacita’ esplicativa.
3. Manifestamente infondate sono poi le doglianze relative alla confisca del denaro, considerato che una volta esclusa l’ipotesi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, articolo 73, comma 5 trova applicazione il Decreto del Presidente della Repubblica cit., articolo 85-bis, che richiama l’articolo 240-bis c.p. e che consente di confiscare i beni che si trovino nella disponibilita’ diretta o indiretta dell’interessato, che presentino un valore sproporzionato rispetto al reddito da quest’ultimo dichiarato ovvero all’attivita’ economica dal medesimo esercitata, senza che rilevi la prova della loro diretta derivazione dal reato per cui e’ intervenuta condanna.
Quanto alla ulteriore doglianza sullo specifico punto, si deve osservare che ai fini della validita’ della confisca e’ irrilevante se il bene confiscato sia stato sottoposto a sequestro probatorio o preventivo, o se il sequestro fosse stato disposto in rapporto al profitto del reato e non in vista della c.d. confisca allargata prevista dall’articolo 240-bis c.p..
E’ pacifico nella giurisprudenza di legittimita’ che la confisca possa essere disposta anche in mancanza di un precedente provvedimento cautelare di sequestro (in tema di confisca per equivalente, vedi Sez. 3, n. 20776 del 06/03/2014, Rv. 259661).
In ogni caso, trattandosi di un autonomo provvedimento ablatorio, la sua validita’ non e’ certamente inficiata dall’adozione di un precedente vincolo cautelare sul medesimo bene disposto per finalita’ diverse da quelle della confisca, o in funzione di una diversa tipologia di confisca rispetto a quella poi adottata in sede di condanna.
Con riferimento alla confisca del telefono, le censure del ricorrente sulla natura facoltativa del provvedimento ablativo, essendo attinenti al merito dei relativi presupposti di fatto non possono essere vagliate in questa sede, non essendo state dedotte nei motivi di appello ed essendo quindi rimaste fuori dalla cognizione del giudizio di appello in base al principio devolutivo.
4. Infine, le censure dei ricorrenti in punto di trattamento sanzionatorio, reiterative di quelle dedotte in appello, sono inammissibili perche’ non si confrontano con le argomentazioni con cui la Corte di appello ha ribadito in modo coerente la valutazione della gravita’ dei fatti sulla base dell’esclusa occasionalita’ della condotta, con conseguente congrua motivazione delle ragioni del lieve discostamento della pena dal minimo edittale, tenuto conto anche delle riconosciute attenuanti generiche equivalenti alla recidiva ed alla aggravante del Decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, articolo 80, comma 1, lettera a), con conseguente congrua motivazione in relazione ai criteri di cui all’articolo 133 c.p..
5. Al rigetto dei ricorsi consegue, a norma dell’articolo 616 c.p.p., la condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese del procedimento.

P.Q.M.

Rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali.

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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