I creditori titolari di un diritto di ipoteca o di pegno sui beni compresi nel fallimento

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Corte di Cassazione, sezione prima civile, Sentenza 12 luglio 2019, n. 18790

Massima estrapolata:

I creditori titolari di un diritto di ipoteca o di pegno sui beni compresi nel fallimento costituiti in garanzia per crediti vantati verso debitori diversi dal fallito non possono, anche dopo la novella introdotta dal d.lgs. n. 5 del 2006, avvalersi del procedimento di verificazione dello stato passivo di cui al capo V della legge fallimentare, in quanto non sono creditori del fallito e non possono proporre domanda di separazione ex art. 103 l.fall, non risultando neanche tra i destinatari dell’avviso del curatore ex artt. 92 e 107, comma 3, l.fall.

Sentenza 12 luglio 2019, n. 18790

Data udienza 20 giugno 2019

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DIDONE Antonio – Presidente

Dott. CAMPESE Eduardo – rel. Consigliere

Dott. DOLMETTA Aldo Angelo – Consigliere

Dott. AMATORE Roberto – Consigliere

Dott. SOLAINI Luca – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso n. 12896/2015 r.g. proposto da:
(OMISSIS) s.p.a. (p. iva (OMISSIS)), gia’ (OMISSIS) s.p.a., con sede in (OMISSIS), in persona del Direttore Generale Dott. (OMISSIS), rappresentata e difesa, giusta procura speciale apposta in calce al ricorso, dall’Avvocato (OMISSIS), con il quale elettivamente domicilia in (OMISSIS), presso lo studio dell’Avvocato (OMISSIS).
– ricorrente –
contro
FALLIMENTO (OMISSIS) in liquidazione (cod. fisc. (OMISSIS)), in persona del curatore Dott. (OMISSIS), rappresentato e difeso, giusta procura speciale apposta a margine del controricorso, dall’Avvocato Prof. (OMISSIS), presso il cui studio elettivamente domicilia in (OMISSIS).
– controricorrente –
avverso il decreto del TRIBUNALE di FIRENZE depositato il 17/04/2015;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 20/06/2019 dal Consigliere Dott. Eduardo Campese;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Cardino Alberto, che ha concluso chiedendo rigettarsi il ricorso;
udito, per la ricorrente, l’Avv. (OMISSIS), per delega dell’Avv. (OMISSIS), che ha chiesto accogliersi il ricorso;
udito, per il controricorrente, l’Avv. Prof. (OMISSIS), che ha chiesto rigettarsi l’avverso ricorso.

FATTI DI CAUSA

1. Con ricorso ex articolo 98 L.F. del 14.11.2014, (OMISSIS) s.p.a. (gia’ (OMISSIS) s.p.a.) propose opposizione avverso il decreto del giudice delegato del fallimento della (OMISSIS) s.r.l. in liquidazione reiettivo della sua richiesta di insinuazione al passivo della menzionata procedura concorsuale del proprio credito di Euro 1.157.921,10 in via privilegiata pignoratizia, oltre ad Euro 5.739.675,26 in via chirografaria: credito nascente dal contratto con cui la prima aveva concesso in locazione finanziaria alla (OMISSIS) s.r.l. un complesso immobiliare, ed a garanzia del quale la (OMISSIS) s.n.c. di (OMISSIS) ed (OMISSIS), poi divenuta (OMISSIS) s.r.l., aveva costituito in pegno titoli detenuti sul c/c (OMISSIS) per Euro 1.157.921. L’opponente contesto’ la decisione del g.d. di non ammissione del credito cosi motivata: “trattasi di credito per garanzia prestata a favore di altra societa’ ora fallita e relativa ad un contratto di leasing risolto. Domanda allo stato inammissibile fino alla riallocazione del bene”.
1.1. L’adito Tribunale di Firenze, costituitosi il contraddittorio con la curatela del fallimento (OMISSIS) s.r.l. in liquidazione, con decreto del 4 marzo/17 aprile 2015, rigetto’ la suddetta opposizione. Ritenne, in particolare, per quanto qui ancora di interesse, che: i) l’opponente vantava il credito predetto nei confronti di altra societa’, la (OMISSIS) s.r.l., gia’ dichiarata fallita; nei confronti della societa’ opposta, (OMISSIS) era solo titolare di un diritto di garanzia; iii) per la determinazione del credito scaturente dal contratto di leasing, non poteva prescindersi dalla riallocazione del bene, nella specie non avvenuta, solo a seguito della quale si sarebbe potuto valutare l’eventuale debito residuo della debitrice principale (OMISSIS); iv) non era condivisibile la prospettazione di (OMISSIS) secondo cui, ai sensi dell’articolo 72-quater L. Fall., il credito avrebbe dovuto essere ammesso anche prima dell’allocazione del bene; v) dal tenore letterale dell’articolo 72-quater L.F. si ricavava chiaramente, senza alcuna distinzione fra canoni scaduti ed ancora da scadere, che “in caso di scioglimento del contratto, il concedente ha diritto alla restituzione del bene ed e’ tenuto a versare alla curatela l’eventuale differenza fra la maggiore somma ricavata dalla vendita o da altra collocazione del bene stesso avvenute a valori di mercato rispetto al credito residuo in linea capitale” e che “il concedente ha diritto ad insinuarsi nello stato passivo per la differenza fra il credito vantato alla data del fallimento e quanto ricavato dalla nuova allocazione del bene”; vi) la regola generale, quindi, era quella per cui il concedente dovesse innanzitutto procedere con la nuova allocazione del bene e, fino a quel momento, l’insinuazione al passivo era da considerarsi inammissibile. Solo in seguito il concedente avrebbe potuto insinuarsi al passivo, salva la restituzione al fallimento dell’eventuale maggior somma percepita con la riallocazione; vii) neppure le isolate sentenze della Corte di cassazione n. 15701/2011 e n. 4862/2010 apparivano convincenti per superare il chiaro dato letterale della norma.
2. Avverso il descritto decreto, (OMISSIS) s.p.a. ricorre per cassazione, affidandosi a due motivi. Resiste con controricorso la curatela fallimentare, che ha, altresi’, depositato memoria ex articolo 378 c.p.c..

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. I formulati motivi denunciano, rispettivamente:
I) “Della sussistenza e validita’ della garanzia prestata dalla fallita in favore della societa’ di leasing opponente e della efficacia della stessa anche in seno al fallimento della garante. Ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5, violazione e falsa applicazione della norma di diritto di cui all’articoli 113 c.p.c., in relazione agli articoli 52 e 53 L. Fall.. Motivazione contraddittoria, ovvero omessa e/o insufficiente”. Si ascrive al tribunale fiorentino di non aver tenuto conto che, nell’ipotesi di fallimento del terzo datore di pegno, il vigente articolo 52 L.F. ha esteso la necessita’ dell’accertamento del passivo anche ai diritti reali di garanzia, – quale, nel caso di specie, e’ il pegno – che possono essere fatti valere nei confronti del terzo datore di pegno fallito al momento di ripartire il risultato utile della vendita della cosa, indipendentemente dalla titolarita’ di un credito nei suoi confronti. Il giudice a quo, inoltre, aveva omesso di valutare la previsione di cui all’articolo 53 L. Fall., ed aveva deciso la vertenza senza ponderare la circostanza di fatto – gia’ riportata dalla odierna ricorrente in sede di opposizione ex articolo 98 L.F. – secondo cui, in attesa della fissazione dell’udienza per l’esame della domanda di ammissione presentata da (OMISSIS) s.p.a., il giudice delegato aveva autorizzato il curatore fallimentare alla vendita, con le modalita’ dallo stesso descritte, dei beni sottoposti a pegno individuati nel corrispondente provvedimento.
II) “Dell’interpretazione dell’articolo 72-quater L. Fall.. Ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5, violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 113 c.p.c., in relazione agli articoli 72 e 72-quater L. Fall.. Motivazione contraddittoria, ovvero omessa e/o insufficiente”. Si sostiene, alla stregua del combinato disposto degli articoli 72 e 72-quater L. Fall., non solo che i canoni incassati dalla societa’ di leasing non siano assoggettabili all’azione revocatoria fallimentare, ma anche che la medesima societa’ abbia il diritto di ricevere in restituzione il bene oggetto del leasing risolto e l’obbligo di versare al fallimento l’eventuale differenza in eccesso che dovesse residuare dalla vendita o dalla riallocazione del bene, mantenendo il diritto di insinuarsi nel passivo fallimentare per il recupero del proprio credito residuo, decurtato della somma ricavata dalla vendita o dalla riallocazione del bene. Pertanto, se il curatore decide espressamente di sciogliersi dal contratto di locazione finanziaria, o, detti contratti siano stati risolti ante dichiarazione di fallimento per inadempimento dell’utilizzatore, si applicano le riportate disposizioni. D’altronde, se, per ipotesi fattuale, la societa’ di leasing dovesse depositare la sola domanda di rivendicazione ed attendere l’eventuale alienazione dei beni restituiti per poter procedere all’insinuazione al passivo del credito, – determinato, appunto, dalla differenza tra quanto ancora dovuto dall’utilizzatore fallito e quanto ricavato dalla vendita dei beni – occorrerebbe chiedersi quale sarebbe la sorte del credito stesso qualora tale vendita fosse effettuata dopo la chiusura del fallimento e/o successivamente alla previsione dei riparti effettuata dalla Curatela. Nulla, invece, sul punto, riferisce il decreto impugnato, limitatosi ad affermare che solo “…una volta avvenuta la riallocazione del bene, il concedente potra’ insinuarsi per il credito residuo, previa restituzione alla curatela della eventuale maggior somma percepita per effetto dell’allocazione…”. Si osserva, infine, che, secondo la piu’ recente giurisprudenza di legittimita’, la societa’ concedente, per potersi soddisfare mediante la vendita del bene o altra rilocazione dello stesso, deve essere ammessa al passivo del fallimento, e cio’ con riguardo sia ai canoni insoluti anteriori alla risoluzione sia con riguardo all’intero credito dalla medesima vantato a seguito dello scioglimento del contratto, comprensivo di capitale residuo e prezzo di opzione.
2. Va, pregiudizialmente, respinta l’eccezione, sollevata dalla curatela fallimentare, in ordine alla pretesa inammissibilita’ dei descritti motivi nella parte in cui denunciano violazione di legge, essendo la Corte in condizioni di deciderli affatto agevolmente alla stregua di quanto chiaramente desumibile dal solo contenuto del provvedimento impugnato e delle argomentazioni esposte in ricorso.
2.1. Circa l’analoga eccezione mossa dalla medesima controricorrente quanto ai vizi motivazionali prospettati da controparte, il relativo esame puo’ essere differito all’esito dello scrutinio delle formulate censure di violazione di legge, ove ancora dovesse risultare rilevante.
3. Venendo, dunque, al primo motivo, la doglianza di violazione di legge, ivi prospettata, non merita accoglimento per le ragioni di seguito esposte.
3.1. Giova immediatamente rimarcare che, come condivisibilmente evidenziato dal sostituto Procuratore Generale nel corso della sua requisitoria, il richiamo all’articolo 53 L.F. si rivela, nella odierna fattispecie, non pertinente.
3.1.1. Infatti, questa norma si riferisce ai creditori del soggetto fallito che siano muniti di pegno o privilegio su beni mobili dello stesso.
3.1.2. Nella specie, invece, il credito per il quale (OMISSIS) s.p.a. (gia’ (OMISSIS) s.p.a.) ha chiesto l’insinuazione al passivo del fallimento (OMISSIS) s.r.l. in liquidazione deriva, come e’ sostanzialmente pacifico tra le parti, dal contratto con cui la prima ebbe a concedere in locazione finanziaria alla (OMISSIS) s.r.l. un complesso immobiliare, ed a garanzia del quale la (OMISSIS) s.n.c. di (OMISSIS) ed (OMISSIS), poi divenuta (OMISSIS) s.r.l., costitui’ in pegno titoli detenuti sul c/c (OMISSIS) per Euro 1.157.921. E’ palese, dunque, che l’odierna ricorrente non e’ creditrice della fallita, avendo quest’ultima esclusivamente garantito, mediante pegno su propri titoli, un credito della prima verso una societa’ terza.
3.2. Occorre, allora, chiedersi: i) se (OMISSIS) s.p.a., attesa la situazione appena descritta, possa, o meno, ottenere l’invocata ammissione al passivo del fallimento (OMISSIS) s.r.l. in liquidazione; ii) se, per l’ipotesi di soluzione negativa, la medesima ricorrente possa far valere comunque il proprio diritto di prelazione in sede di riparto dell’attivo fallimentare, avendo il fallimento oggi controricorrente la posizione di datore di pegno a garanzia del predetto credito della (OMISSIS) s.p.a. nei confronti della (OMISSIS) s.r.l.. Tanto sull’assunto che il titolare della garanzia pignoratizia, ove non legittimato a proporre domanda di ammissione al passivo, avrebbe diritto di intervenire nella fase successiva di liquidazione dell’attivo e ripartizione del ricavato, rappresentando il titolo di prelazione una passivita’ di cui il patrimonio della fallita ((OMISSIS) s.r.l. in liquidazione) deve essere depurato prima della ripartizione del ricavato tra i creditori concorsuali.
3.2.1. Al fine della risoluzione dell’odierna controversia, devono, pertanto, trovare applicazione i medesimi principi fatti propri dalla giurisprudenza di questa Corte con riguardo all’ipotesi dell’escussione della garanzia in caso di fallimento del terzo datore di ipoteca: fattispecie, quest’ultima, da ritenersi, invero, assimilabile all’odierna vicenda, per la sostanziale equivalenza dei presupposti di fatto e di diritto che caratterizzano le ipotesi a confronto e per la conseguente corrispondenza della ratio decidendi.
3.3. Orbene, fin dagli anni sessanta del secolo scorso, ci si e’ interrogati, in dottrina ed in giurisprudenza, su come vada trattata la posizione di chi sia titolare di un’ipoteca prestata dal soggetto poi fallito a garanzia di un debito altrui. Il garantito gode, infatti, in questo caso, di una prelazione su beni immobili dell’attivo fallimentare, senza tuttavia essere creditore diretto del fallimento.
3.3.1. Si tratta della fattispecie della cd. responsabilita’ senza debito. Le due categorie sono sconnesse. Da una parte esiste il debito, cioe’ il dovere di adempimento cui corrisponde il credito (per il quale risponde l’intero patrimonio del debitore ai sensi dell’articolo 2740 c.c.). Dall’altra, vi e’ la responsabilita’, cioe’ lo “stato di assoggettamento” di beni determinati del responsabile non debitore che si concretizza a seguito dell’inadempimento dell’obbligato e consente al creditore l’azione esecutiva su tali beni specifici, estranei al patrimonio dello stesso debitore inadempiente. Qualora il responsabile – non debitore (terzo datore di ipoteca) fallisca, i suoi beni concessi in garanzia sono destinati a soddisfare il creditore garantito, ma quest’ultimo rimane estraneo al rapporto obbligatorio principale: il soggetto garantito non e’, cioe’, creditore diretto del fallito, dunque non e’ creditore concorsuale.
3.3.2. La Suprema Corte, con orientamento consolidatosi (cfr. Cass. n. 13289 del 2012; Cass. n. 11545 del 2009; Cass. n. 2429 del 2009; Cass. n. 10072 del 2003; Cass. n. 15186 del 2000; Cass. n. 12549 del 2000; Cass. n. 1875 del 1994; Cass. n. 46 del 1970) vigente la legge fallimentare ante riforma di cui al Decreto Legislativo n. 5 del 2006, ha ripetutamente statuito che il mero titolare di prelazione, non essendo creditore concorsuale, non puo’ divenire creditore concorrente mediante l’ammissione al passivo. La sua posizione non deve essere sottoposta alla verifica ordinaria di cui al Capo V della legge fallimentare ed egli ha, invece, facolta’ di intervenire nella ripartizione dell’attivo per trovare soddisfazione sul ricavato della liquidazione dello specifico bene sul quale insiste la prelazione.
3.3.3. In particolare, si riteneva che l’ammissione al passivo del mero titolare di ipoteca non anche creditore diretto del fallito fosse preclusa dalle seguenti norme: a) articolo 52 L. Fall., sull’apertura del concorso dei “creditori”, che prevedeva l’accertamento di ogni credito, anche se munito di prelazione (“Il fallimento apre il concorso dei creditori sul patrimonio del fallito. Ogni credito, anche se munito di diritto di prelazione, deve essere accertato secondo le norme stabilite dal Capo V, salvo diverse disposizioni della legge”); b) articolo 103 L. Fall., che regolava la verifica dei diritti reali sulle sole cose mobili e non anche su quelle immobili, con riferimento alle domande di rivendica, restituzione e separazione (“le disposizioni degli articoli da 93 a 102 si applicano anche alle domande di rivendicazione, restituzione e separazione di cose mobili possedute dal fallito”); c) articolo 108, comma 4, L.F. (“Un estratto dell’ordinanza che dispone la vendita e’ notificato dal curatore a ciascuno dei creditori ammessi al passivo con diritto di prelazione sull’immobile, nonche’ ai creditori ipotecari iscritti”), che imponeva al curatore la notificazione di un estratto dell’ordinanza che dispone la vendita dei beni immobili sia ai “creditori ammessi al passivo con diritto di prelazione” che ai “creditori ipotecari iscritti”, categoria quest’ultima che doveva riferirsi proprio al caso di cui si tratta, a conferma della non ammissione al passivo.
3.3.4. Considerata, in ogni caso, la necessita’ che la posizione del mero garantito venisse in qualche modo “verificata”, a tal fine si consentiva al terzo datore l’intervento nella ripartizione dell’attivo, sede nella quale il giudice delegato doveva verificare, non il credito sottostante la garanzia, vantato verso terzi, ma l’esistenza, la validita’ e l’opponibilita’ al fallimento del titolo di prelazione con riferimento all’insussistenza di condizioni che rendessero l’ipoteca revocabile o inefficace ex articoli 64 e 67 L.F. nonche’ articolo 2901 c.c., a tutela della par condicio creditorum. In forza del richiamo generale contenuto nell’articolo 105 L.F. alle norme del codice di procedura civile relative al processo di esecuzione (in quanto compatibili), si riteneva esperibile un intervento analogo a quello regolato dagli articoli 498 e ss. c.p.c., con applicazione degli articoli 602-604 c.p.c. sull’espropriazione contro il terzo proprietario.
3.4. Dopo l’entrata in vigore del Decreto Legislativo n. 5 del 2006 (e del decreto correttivo n. 169 del 2007), la giurisprudenza di legittimita’ (cfr. Cass. n. 2540 del 2016) ha confermato il proprio gia’ descritto orientamento, all’uopo sostenendo che: i) i “diritti reali immobiliari”, di cui all’articolo 52, comma 2, L.F. post riforma, non possono riferirsi ai diritti reali di garanzia costituiti dal terzo non debitore, in considerazione dell’assenza di un credito diretto verso il fallito; ii) ove anche si volesse estendere la nozione di “diritti reali immobiliari”, se in sede di ammissione si accertassero i diritti del mero garantito verso il terzo datore di ipoteca fallito, “si dovrebbe introdurre un anomalo contraddittorio con una ulteriore parte, quella corrispondente al debitore garantito proprio dall’ipoteca data dal terzo”, il che e’ da escludere. Detta pronuncia ha reso il seguente principio di diritto: “in tema di garanzie costituite dal terzo imprenditore dichiarato fallito dopo la costituzione della garanzia a vantaggio del creditore non proprio, anche dopo la novella dell’articolo 52 L. Fall., comma 2 introdotta dal Decreto Legislativo n. 5 del 2006, i creditori titolari di un diritto di ipoteca sui beni immobili compresi nel fallimento, costituiti in garanzia dei crediti vantati verso debitori diversi dal fallito, non possono avvalersi del procedimento di verificazione dello stato passivo, di cui al capo V della legge fallimentare, in quanto il terzo non e’ creditore diretto del fallito e l’accertamento dei suoi diritti non puo’ essere sottoposto alle regole del concorso, senza che sia instaurato il contraddittorio con la parte che si assume essere sua debitrice, dovendosi essi avvalere, per la realizzazione dei loro diritti in sede esecutiva, delle modalita’ di cui agli articoli 602-604 c.p.c. in tema di espropriazione contro il terzo proprietario”.
3.4.1. Affermazioni affatto analoghe, peraltro, si rinvengono nella successiva Cass. n. 27504 del 2017 e, poi, in Cass. n. 18082 del 2018 (in cui la garanzia reale di cui si discuteva era un pegno), anch’essa volta a dare continuita’, nel quadro della modificata disposizione di legge richiamata, all’assunto secondo cui il riferimento ai diritti reali, contenuto nel comma 2 (“nonche’ ogni diritto reale o personale, mobiliare o immobiliare, deve essere accertato secondo le norme stabilite dal Capo V”, della disciplina del concorso), che secondo alcuni autori non si riferisce, in generale, ai diritti reali di garanzia, di certo non puo’ riferirsi ai diritti reali di garanzia costituiti dal terzo non debitore (o terzo datore della garanzia), atteso che questi si pongono al di fuori dello stato passivo fallimentare perche’ il terzo non e’ creditore diretto del fallito e perche’, in ogni caso, ove anche si volesse estendere la detta disposizione fino a comprendere anche quell’accertamento del diritto verso il terzo datore di garanzia, si dovrebbe introdurre un anomalo contraddittorio con una ulteriore parte, quella corrispondente al debitore garantito proprio dall’ipoteca data dal terzo.
3.5. Da tale orientamento si e’ recentemente discostata Cass. n. 2657 del 2019, secondo cui le considerazioni giustificative del primo “…hanno perso fondamento a seguito della riforma del 2006, che ha significativamente modificato il testo di tutte le disposizioni sopra richiamate. L’articolo 52, comma 2, non fa piu’ esclusivo riferimento ai crediti, ma affianca ad essi “ogni diritto reale o personale, mobiliare o immobiliare” quale oggetto dell’accertamento secondo le forme stabilite dal capo V. Correlativamente, l’articolo 103 non e’ piu’ riferito ai soli beni mobili e l’articolo 108 non prevede piu’ l’avviso della vendita ai creditori iscritti, mentre l’articolo 92 ora prevede, per converso, un avviso anticipato alla fase iniziale della procedura fallimentare rivolto non soltanto ai creditori, ma anche “ai titolari di diritti reali o personali su beni mobili o immobili di proprieta’ o in possesso del fallito”, avviso avente ad oggetto la facolta’ di “partecipare al concorso” presentando domanda ai sensi dell’articolo 93, ossia domanda di “ammissione al passivo di un credito, di restituzione o rivendicazione di beni mobili e immobili”. Tali argomenti di carattere testuale trovano poi decisiva conferma nel fatto che l’inclusione dell’accertamento del diritto del terzo non creditore, garantito da ipoteca, nella fase di formazione dello stato passivo e’ certamente preferibile dal punto di vista logico-sistematico, sia per l’indubbia affinita’ di tale accertamento a quella fase, sia perche’ consente di superare ogni incertezza quanto alle modalita’ ed ai termini dell’accertamento stesso, collocandolo nell’ambito di un sub procedimento, quale quello di formazione dello stato passivo, che prevede garanzie di partecipazione per tutti i soggetti interessati ed e’ ispirato a condivise esigenze di tempestivita’…”.
3.5.1. Questa stessa decisione, peraltro, da’ specificamente atto del gia’ menzionato precedente contrario costituito da Cass. n. 2540 del 2016 e di quanto ivi sostenuto per ribadire l’indirizzo ante riforma, ma afferma che tale ulteriore argomento (quello, cioe’, della necessita’ di introdurre, in caso contrario, un anomalo contraddittorio con il debitore garantito dalla garanzia reale sul bene del terzo fallito), tuttavia, “…non sembra idoneo a superare quelli sopra svolti, non apparendo necessaria l’instaurazione del contraddittorio nei confronti di un soggetto la cui obbligazione, a ben vedere, non e’ toccata da una decisione riguardante esclusivamente il concorso degli aventi diritto nel fallimento del terzo proprietario del bene ipotecato…”.
3.6. Esigenze di completezza impongono, infine, di evidenziare che la recentissima Cass., Sez. VI-1, n. 12816 del 2019 ha nuovamente fatto proprio l’orientamento gia’ espresso da Cass. n. 2540 del 2016, Cass. n. 27504 del 2017 e Cass. n. 18082 del 2018.
3.7. Fermo quanto precede, questo Collegio intende nuovamente ribadire proprio quest’ultimo orientamento, e le corrispondenti descritte argomentazioni che lo sorreggono, osservandosi, in proposito, che: i) il mero titolare di prelazione non riveste la qualifica di creditore (del fallito); ii) l’articolo 103 L.F. ha esteso il proprio ambito di applicazione ai beni immobili, ma non contiene oggi l’espresso riferimento alla domanda di separazione, che, viceversa, dovrebbe trovare applicazione nel caso di specie (altrettanto varrebbe l’ipotesi della garanzia ipotecaria); iii) l’articolo 92 L.F. non impone espressamente al curatore di avvisare il titolare di prelazione sui beni del fallito; iv) abrogato l’articolo 108, comma 4, L. Fall., l’avviso di cui all’articolo 107, comma 3, avrebbe proprio la funzione di consentire al terzo garantito di avere notizia del fallimento e di intervenire in sede di riparto.
3.7.1. Nemmeno convince appieno, poi, l’ulteriore argomento di Cass. n. 2657 del 2019 laddove – al fine di svilire il contrario assunto, affermato da Cass. n. 2540 del 2016, della necessita’ di introdurre un anomalo contraddittorio con il debitore garantito dalla garanzia reale sul bene del terzo fallito ove si accedesse alla tesi della necessita’ dell’utilizzo del procedimento di cui al titolo II, capo V, l.fall., per la “verifica” del diritto di prelazione contro il fallito non creditore, ma mero datore di garanzia – ha statuito che non appare “…necessaria l’instaurazione del contraddittorio nei confronti di un soggetto la cui obbligazione, a ben vedere, non e’ toccata da una decisione riguardante esclusivamente il concorso degli aventi diritto nel fallimento del terzo proprietario del bene ipotecato…”. A tanto, invero, potrebbe opporsi che l’accertamento del diritto reale di garanzia, di cui titolare e’ il terzo, sarebbe comunque finalizzato a consentire a quest’ultimo la partecipazione al riparto delle somme ricavate dalla vendita del bene oggetto di garanzia a suo favore, nella misura che risulterebbe appunto all’esito della verifica condotta secondo le regole di cui al Capo V della legge fallimentare. Rispetto a tale necessita’, di determinazione della somma sia nell’an che nel quantum, non sembra, pertanto, potersi ritenere l’integrazione del contraddittorio con il terzo (debitore) del tutto irrilevante, in quanto solo attraverso tale meccanismo processuale sarebbe possibile, per il curatore, svolgere le contestazioni concernenti l’esistenza e l’entita’ del credito oggetto di garanzia. In assenza di tale situazione processuale, il rischio sarebbe, infatti, quello di ammettere al concorso prima e di soddisfare poi un credito (in tutto o in parte) inesistente, minando cosi’ alla radice l’efficacia del credito di regresso spettante ex articolo 2871 c.c. al fallimento.
3.7.2. Nella prospettiva di Cass. n. 2657 del 2019, pertanto, sembra riecheggiare l’idea che oggetto dell’accertamento del passivo sia il mero diritto al concorso, ovvero un diritto a contenuto esclusivamente processuale che consenta al creditore di partecipare al riparto, senza, pero’, alcun accertamento sul diritto sostanziale sottostante, rispetto al quale dovrebbe in ogni caso essere individuata la sede deputata a consentire il necessario contraddittorio di tutti gli interessati.
3.8. Merita, allora, di essere evidenziato che la L. 19 ottobre 2017, n. 155 “Delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi d’impresa e dell’insolvenza”, nel dettare i principi cui il Governo, nell’esercizio della delega, avrebbe dovuto attenersi, con l’articolo 7, comma 8, – a proposito dei criteri di maggiore rapidita’, snellezza e concentrazione da applicarsi nella riforma del sistema di accertamento dello stato passivo – alla lettera f) ha disposto che la nuova disciplina dovra’ “chiarire le modalita’ di verifica dei diritti vantati su beni del debitore che sia costituito terzo datore di ipoteca”.
3.8.1. Il Decreto Legislativo 12 gennaio 2019, n. 14, articolo 201 “Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza” (per il prosieguo indicato, piu’ brevemente, come C.C.I.), dispone, al comma 1, che: “Le domande di ammissione al passivo di un credito o di restituzione o rivendicazione di beni mobili o immobili compresi nella procedura, nonche’ le domande di partecipazione al riparto delle somme ricavate dalla liquidazione di beni compresi nella procedura ipotecati a garanzia di debiti altrui, si propongono con ricorso da trasmettere a norma del comma 2, almeno trenta giorni prima dell’udienza fissata per l’esame dello stato passivo”.
3.8.2. In attuazione della delega e’ stato, pertanto, esclusivamente previsto che il creditore di soggetto diverso da quello nei cui confronti e’ stata aperta la liquidazione giudiziale, e verso cui vanta la garanzia, sia obbligato alla presentazione della domanda di partecipazione al riparto nella quale dovra’ essere determinato “l’ammontare del credito per il quale si intende partecipare” (articolo 201, comma 3, lettera b), del menzionato C.C.I.), ed e’ particolarmente significativo che, nella Relazione illustrativa ai decreti delegati in attuazione della L. n. 155 del 2017, si legge, tra l’altro (cfr. pag. 105-106) che “…non si e’ ritenuto di esercitare la delega in relazione al criterio relativo all’articolo 9 (rectius: 7, Ndr), comma 8, lettera f) (chiarire le modalita’ di verifica dei diritti vantati su beni del debitore che sia costituito terzo datore di ipoteca), in quanto quella esigenza di chiarimenti e’ venuta meno con il consolidarsi della condivisibile giurisprudenza della Suprema Corte,…”, ivi specificamente richiamandosi i principi resi da Cass. n. 2540 del 2016.
3.8.3. Anche la nuova regolazione della crisi d’impresa, che, nonostante l’ampia vacatio legis, puo’ ragionevolmente assurgere a significativo indice interpretativo delle norme tuttora vigenti, conferma, dunque, come sia preferibile, rispetto alla contraria soluzione adottata da Cass. n. 2657 del 2019, quella gia’ fatta propria dal maggioritario orientamento espresso da Cass. n. 2540 del 2016, Cass. n. 27504 del 2017, Cass. n. 18082 del 2018 e, da ultimo, da Cass. n. 12816 del 2019, a tenore del quale, quindi, il mero beneficiario di prelazione ipotecaria o (come nella specie) pignoratizia non e’ un creditore concorsuale e, pertanto, i suoi diritti non possono essere accertati nelle forme ordinarie di cui al capo V della legge fallimentare.
3.8.4. Infine, il Collegio ritiene di dover precisare che l’ulteriore tema della necessita’, o meno, in sede di riparto, della instaurazione di un contraddittorio con il debitore garantito dalla garanzia reale sul bene del fallito, al fine dell’accertamento del diritto sostanziale ad essa afferente, esula dallo specifico ambito oggettivo della presente controversia, sicche’ se ne reputa inopportuna la trattazione in questa sede.
3.8.5. La statuizione del tribunale fiorentino oggi impugnata si rivela, in definitiva, immune dal vizio di violazione di legge ascrittole con il motivo in esame (ne’ le odierne argomentazioni della ricorrente risultano idonee a smentire una siffatta conclusione), rendendo, al contempo, irrilevante, a tacer d’altro, il vizio motivazionale pure ivi lamentato.
4. Alla stregua di quanto si e’ fin qui riferito, poi, il secondo motivo di ricorso deve considerarsi, evidentemente, assorbito.
5. Il ricorso va, pertanto, respinto quanto al suo primo motivo, con assorbimento del secondo, restando le spese di questo giudizio di legittimita’ interamente compensate tra le parti in ragione della descritta non uniformita’ degli orientamenti giurisprudenziali manifestatisi (peraltro dopo la proposizione del ricorso) sul tema discusso.
5.1. Infine, deve darsi atto – in assenza di ogni discrezionalita’ al riguardo (cfr. Cass. n. 5955 del 2014; Cass., S.U., n. 24245 del 2015; Cass., S.U., n. 15279 del 2017) – della sussistenza dei presupposti per l’applicazione, del Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13, comma 1-quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, articolo 1, comma 17 (applicabile ratione temporis, essendo stato il ricorso proposto successivamente al 30 gennaio 2013), in tema di contributo unificato per i gradi o i giudizi di impugnazione: norma in forza della quale il giudice dell’impugnazione e’ vincolato, pronunziando il provvedimento che definisce quest’ultima, a dare atto della sussistenza dei presupposti (rigetto integrale o inammissibilita’ o improcedibilita’ dell’impugnazione) per il versamento, da parte dell’impugnante soccombente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l’impugnazione proposta.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo motivo ricorso, dichiarandone assorbito il secondo. Compensa interamente tra le parti le spese del giudizio di legittimita’.
Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, articolo 1, comma 17, da’ atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della societa’ ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, giusta lo stesso articolo 13, comma 1-bis.

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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