Nelle gare pubbliche è onere dell’interessato procedere all’immediata impugnazione

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Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 12 aprile 2019, n. 2387.

La massima estrapolata:

Nelle gare pubbliche è onere dell’interessato procedere all’immediata impugnazione delle clausole del bando o della lettera di invito che prescrivano il possesso di requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara la cui carenza determina immediatamente l’effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta. Solo il carattere ambiguo della clausola, che non rende immediatamente percepibile l’effetto preclusivo alla partecipazione per chi sia privo di un requisito soggettivo richiesto dal bando, ne esclude l’immediata lesività e ne consente l’impugnazione unitamente all’atto di esclusione, applicativo della clausola stessa suscettibile di diverse interpretazioni.

Sentenza 12 aprile 2019, n. 2387

Data udienza 14 marzo 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 712 del 2019, proposto da
Bu. Co. S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vi. Au. Pa. e Al. Ci., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Fr. Pa. in Roma, via (…);
contro
Lo. Eu. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato An. Co., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Comune di (omissis) e Centrale Unica di Committenza (omissis), non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sezione staccata di Lecce Sezione Seconda n. 00077/2019, resa tra le parti, concernente l’annullamento del provvedimento, non conosciuto, di ammissione della Bu. alla gara pubblica bandita dalla C.U.C. di (omissis), per conto del comune di (omissis), per l’affidamento della fornitura di attrezzature e mezzi per il potenziamento raccolta differenziata.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Lo. Eu. S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 marzo 2019 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Vi. Au. Pa. e An. Co..

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Lecce, sez. II, con la sentenza 18 gennaio 2019, n. 77, ha accolto il ricorso proposto dall’attuale parte appellata Lo. Eu. S.r.l., annullando il provvedimento di ammissione della Bu. Co. S.p.a., e rigettando il ricorso incidentale proposto dalla stessa Bu. Co. S.p.a.
Secondo il TAR, sinteticamente:
– il termine per la proposizione del ricorso non decorre dalla seduta di gara nel corso della quale veniva disposta l’ammissione impugnata;
– l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse in capo alla Lo. in ragione della dedotta non disponibilità dei beni offerti è infondata, non avendo rilevanza la comunicazione del distributore, poiché la società offerente ben avrebbe potuto reperire aliunde i beni, ovvero perfezionare accordo con l’impresa distributrice in un secondo momento; peraltro, anche la società risultata aggiudicataria si trovava in identiche condizioni;
– è incontestata la mancanza, in capo alla Bu. S.p.a., della Certificazione UNI EN ISO 14001 per la progettazione, la costruzione e l’assistenza relativa ai beni oggetto della fornitura; la certificazione de qua era richiesta a pena di esclusione dall’art. 12.2. del bando e la Bu. non poteva dunque essere ammessa.
L’appellante contestava la sentenza del TAR rilevandone l’erroneità per avere ritento infondato il ricorso incidentale, per omessa pronuncia su domanda articolata con ricorso incidentale e per avere ritenuto fondato il ricorso principale.
Con l’appello in esame chiedeva la reiezione del ricorso di primo grado.
Si costituiva la parte appellante chiedendo il rigetto dell’appello.
Alla Camera di Consiglio del 14 marzo 2019 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Rileva il Collegio che la Centrale Unica di Committenza di (omissis) aveva indetto, per conto del Comune di (omissis), la gara telematica in oggetto, per l’affidamento della fornitura di attrezzature e automezzi per il potenziamento della raccolta differenziata.
Ritiene il Collegio che il punto 12.2, lett. b) del bando di gara abbia inconfondibilmente imposto ai partecipanti, a pena di esclusione, il possesso del seguente requisito di idoneità professionale: “Possesso delle Certificazioni di Qualità UNI EN ISO 9001 e UNI EN ISO 14001 nel settore progettazione, costruzione, vendita ed assistenza di attrezzature per l’ecologia, rilasciata da Organismo di Certificazione accreditato; in caso di RTI (costituito o costituendo), il requisito di cui alla lett. b) dovrà essere soddisfatto, nella sua interezza, dall’insieme del raggruppamento”.
Nella gara in esame, sono pervenute due sole offerte: quella della parte appellata Lo., ricorrente in primo grado, e quella dell’appellante Bu. Co. S.p.a.
Quest’ultima è risultata carente della richiesta certificazione UNI EN ISO 14001 per le specifiche attività di progettazione, costruzione e assistenza su attrezzature per l’ecologia e, come tale, doveva essere esclusa, come correttamente ha indicato il TAR, essendo certificata per la sola “commercializzazione” (attività di vendita) di attrezzature per la raccolta differenziata.
Al riguardo, si deve osservare che il punto 16.7 della lex specialis ha imposto, evidentemente a pena di esclusione, di allegare alla documentazione amministrativa a corredo dell’offerta “Certificazioni di cui all’art. 12.2 lett. b)”.
Inoltre, con successivo chiarimento del 13.9.2018 la Stazione appaltante ha ribadito che: “Il possesso della certificazione UNI EN ISO 14001 è una condizione vincolante a pena di esclusione”.
2. La parte appellante ha riproposto quale motivo di appello l’eccezione di inammissibilità del ricorso principale di primo grado respinta da TAR, prospettando una carenza d’interesse in capo alla appellata Lo. in quanto avrebbe offerto un bene (la spazzatrice Du. 20. sky) che non sarebbe in grado fornire.
Tale rilievo è, tuttavia, inammissibile in quanto riguarda profili afferenti l’esecuzione del contratto, ovvero, al limite, l’idoneità dell’offerta tecnica e non, dunque, il possesso dei requisiti soggettivi di partecipazione alla gara, esulando così completamente dall’ambito oggettivo proprio del rito ex art. 120, comma 2-bis., c.p.a.
3. La parte appellante eccepisce, inoltre, la mancata pronuncia del TAR sulla domanda di annullamento della previsione di cui al punto 12.2, lett. b) del Bando di gara, articolata con il ricorso incidentale.
Come ribadito autorevolmente da Consiglio di Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4, nelle gare pubbliche è onere dell’interessato procedere all’immediata impugnazione delle clausole del bando o della lettera di invito che prescrivano il possesso di requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara la cui carenza determina immediatamente l’effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta. Solo il carattere ambiguo della clausola, che non rende immediatamente percepibile l’effetto preclusivo alla partecipazione per chi sia privo di un requisito soggettivo richiesto dal bando, ne esclude l’immediata lesività e ne consente l’impugnazione unitamente all’atto di esclusione, applicativo della clausola stessa suscettibile di diverse interpretazioni.
Pertanto, tale censura deve ritenersi inammissibile.
In ogni caso, la doglianza è infondata, posto che la scelta operata a monte dalla stazione appaltante di imporre ai concorrenti, a pena di esclusione, lo specifico requisito tecnico-professionale per cui si controverte risponde all’interesse pubblico alla garanzia di una fornitura di prodotti di qualità e, pertanto, è senz’altro logica, ragionevole e proporzionata alla complessità tecnica della fornitura in oggetto.
Pertanto, con l’imposizione del requisito in parola, la stazione appaltante non ha inteso selezionare un mero rivenditore autorizzato di attrezzature e auto mezzi per la raccolta differenziata, ma ha inteso richiedere, del tutto legittimamente, un grado di capacità professionale del concorrente tale da garantire un livello minimo di qualità accertato da un organismo a ciò preposto.
4. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto, in quanto infondato.
Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta,
Definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe indicato, lo respinge.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese di lite del presente grado di giudizio in favore della parte appellata, spese che liquida in euro 5.000,00, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 marzo 2019 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella – Presidente
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere, Estensore
Raffaele Prosperi – Consigliere
Giovanni Grasso – Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca – Consigliere

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