L’eccezione datoriale di inapplicabilità della tutela reale

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Corte di Cassazione, sezione lavoro, Sentenza 7 maggio 2019, n. 11940.

La massima estrapolata:

In tema di licenziamento, l’eccezione datoriale di inapplicabilità della tutela reale, ai sensi dell’art. 18 della l. n. 300 del 970, ha natura di eccezione in senso lato, sicchè è nella facoltà del giudicante, rilevarla d’ufficio e, nell’esercizio dei suoi poteri officiosi ex art. 421 c.p.c., con riferimento ai fatti allegati ed emersi dal contraddittorio, ammettere le prove indispensabili per decidere la causa sul punto.

Sentenza 7 maggio 2019, n. 11940

Data udienza 12 febbraio 2019

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BRONZINI Giuseppe – Presidente

Dott. BLASUTTO Daniela – Consigliere

Dott. PATTI Adriano Piergiovanni – Consigliere

Dott. PAGETTA Antonella – Consigliere

Dott. AMENDOLA Fabrizio – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 29559-2017 proposto da:
(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta difende;
– ricorrente principale –
contro
(OMISSIS), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS);
– controricorrente ricorrente incidentale –
avverso la sentenza n. 877/2017 della CORTE D’APPELLO di MESSINA, depositata il 28/09/2017 R.G.N. 823/2016;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 12/02/2019 dal Consigliere Dott. FABRIZIO AMENDOLA;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CELESTE Alberto, che ha concluso per il rigetto del ricorso principale e assorbimento dell’incidentale;
udito l’Avvocato (OMISSIS);
udito l’Avvocato (OMISSIS).

FATTI DI CAUSA

1. Con sentenza n. 17921 del 2016 di questa Corte e’ stata cassata la sentenza della Corte di Appello di Messina con cui, dichiarata la nullita’ del patto di prova apposto al contratto a tempo indeterminato sottoscritto tra (OMISSIS) ed il (OMISSIS), veniva condannato l’ente di formazione alla “riammissione in servizio e alla corresponsione delle retribuzioni dalla cessazione del rapporto fino alla effettiva reintegrazione”.
Questa Corte, respinto il motivo di ricorso relativo alla nullita’ del patto di prova, ha accolto il secondo mezzo concernente gli effetti del recesso, enunciando il seguente principio di diritto: “il licenziamento intimato sull’erroneo presupposto della validita’ del patto di prova, in realta’ affetto da nullita’, riferendosi ad un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, non e’ sottratto alla applicazione della disciplina limitativa dei licenziamenti, per cui la tutela da riconoscere al prestatore di lavoro sara’ quella prevista dalla L. n. 300 del 1970, articolo 18 qualora il datore di lavoro non alleghi e dimostri la insussistenza del requisito dimensionale, o quella riconosciuta dalla L. n. 604 del 1966, in difetto delle condizioni necessarie per la applicabilita’ della tutela reale”.
2. La Corte del rinvio, con sentenza pubblicata il 28 settembre 2017, ha condannato l’ente di formazione a riassumere il (OMISSIS) entro 3 giorni ovvero a corrispondergli una indennita’ commisurata a tre mensilita’ dell’ultima retribuzione globale di fatto.
Ha ritenuto ammissibile la produzione della documentazione relativa all’organico aziendale da parte dell’azienda in grado d’appello, nonostante l’eccezione di tardivita’ formulata dal lavoratore. Sulla scorta di tale documentazione la Corte di appello ha ritenuto che nella specie non sussistesse il requisito dimensionale ai fini dell’applicabilita’ della tutela reale.
In ragione di cio’ ha ritenuto superflua ogni indagine in ordine alla qualificazione dell’ente di formazione quale “organizzazione di tendenza” e, comunque, tardiva l’eccezione dell’ente in quanto mai sollevata prima e preclusa dall’articolo 437 c.p.c..
3. Per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso (OMISSIS) con 6 motivi cui ha resistito il (OMISSIS) con controricorso, contenente anche ricorso incidentale condizionato affidato ad un motivo.
Entrambe le parti hanno comunicato memorie ex articolo 378 c.p.c..

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. In via preliminare occorre esaminare l’eccezione – formulata da parte ricorrente nella memoria ex articolo 378 c.p.c. – di tardivita’ del controricorso contenente ricorso incidentale condizionato.
Si eccepisce che “per essere stato notificato il ricorso il 2-6/12/2017, tale termine (ndr. di 40 giorni previsto dall’articolo 370 c.p.c.) e’ inesorabilmente spirato martedi’ 16/1/2018; chiaramente tardiva e’ dunque la notificazione del controricorso con ricorso incidentale condizionato, avvenuta a mezzo posta certificata solo il 29/1/2018”.
Orbene, dall’esame degli atti processuali rilevanti al fine di stabilire la ritualita’ della notifica del controricorso e del ricorso incidentale ivi contenuto, risulta quanto segue.
Nella specie il ricorrente per cassazione ha eletto domicilio in (OMISSIS), presso l’Avv. (OMISSIS). L’ente intimato ha richiesto all’ufficiale giudiziario in data 10 gennaio 2018, nel termine previsto dall’articolo 370 c.p.c., la notificazione del controricorso contenente l’impugnazione incidentale al domicilio eletto dal (OMISSIS).
Dalla relata di notifica redatta in pari data risulta che l’ufficiale giudiziario, presso il domicilio indicato, non ha rinvenuto il nominativo dell’avv. (OMISSIS) ne’ sul citofono ne’ sulla cassetta delle lettere e le informazioni assunte in loco dal portiere “risultano negative”.
Pertanto la notificazione di tale atto non e’ andata a buon fine per ragioni non imputabili al notificante quanto piuttosto al destinatario.
Secondo le Sezioni unite di questa Corte (sent. n. 14594 del 2016) in caso di notifica di atti processuali non andata a buon fine per ragioni non imputabili al notificante, questi, appreso dell’esito negativo, puo’ conservare gli effetti collegati alla richiesta originaria riattivando il processo notificatorio con immediatezza e svolgendo con tempestivita’ gli atti necessari al suo completamento, ossia senza superare il limite di tempo pari alla meta’ dei termini indicati dall’articolo 325 c.p.c., salvo circostanze eccezionali di cui sia data prova rigorosa.
Il principio, oramai pacifico, con cui si commisura la ragionevolezza entro cui viene ripreso il procedimento notificatorio in caso di suo esito negativo (cfr. Cass. SS.UU. n. 17352 del 2009) e’ stato esteso specificamente anche al caso in cui il controricorrente abbia provveduto ad una nuova notifica dell’atto, a mezzo PEC, a distanza di diciassette giorni dalla prima, e pertanto tempestivamente alla stregua del richiamato orientamento (Cass. n. 20700 del 2018).
Analogamente puo’ ritenersi certamente tempestiva, a prescindere da ogni ulteriore valutazione circa l’efficacia della prima notificazione del controricorso, la rinnovazione della notifica effettuata dal difensore dell’ente a mezzo posta certificata, come ammesso dallo stesso ricorrente, in data 29 gennaio 2018 e quindi diciannove giorni dopo la prima notifica, anche a non voler considerare il tempo necessario per il difensore medesimo di venire a conoscenza dell’esito negativo della stessa.
2. Cio’ premesso, i motivi di ricorso principale possono essere come di seguito sintetizzati.
1.1 Il primo motivo denuncia “violazione degli articoli 394, 437, 421, 99 e 115 c.p.c. – violazione del principio dispositivo e omessa valutazione e motivazione su una specifica eccezione posta”, lamentando che il datore di lavoro in sede di rinvio avrebbe assunto “conclusioni diverse, adducendo allegazioni inedite e richiedendo nuove prove”; si deduce che l’ente datore di lavoro, nel corso del giudizio avente ad oggetto l’impugnativa di licenziamento, non aveva mai preso posizione alcuna in ordine al requisito dimensionale, non allegando alcuna eccezione al riguardo, potenzialmente impeditiva della domanda reintegratoria, ne’ offrendo mai prova alcuna”.
1.2 Il secondo motivo deduce “violazione degli articoli 384 e 437 c.p.c. – travalicamento del principio di diritto e del contenuto della sentenza n. 17921/2016”, lamentando che la Corte del rinvio avrebbe ampliato il thema decidendum “verso circostanze di fatto ed argomenti di diritto non presenti nelle contrapposte domande delle parti”, al di fuori dell’esame circoscritto dalla sentenza di cassazione.
1.3 Il terzo motivo denuncia “violazione dell’articolo 2909 c.c. – violazione del giudicato in relazione al deducibile non dedotto”, sostenendo che sul requisito dimensionale si sarebbe formato il giudicato implicito.
1.4 Il quarto motivo denuncia “violazione degli articoli 416 e 115 c.p.c. – errata applicazione del principio di non contestazione” nonche’ “violazione dell’articolo 2697 c.c., comma 2 – violazione della L. n. 300 del 1970, articolo 18”, eccependo che sin dall’atto introduttivo del giudizio il lavoratore aveva fatto chiaro riferimento al “criterio dimensionale”, oggetto anche di richiesta di interrogatorio formale e di prova testimoniale, e, comunque, deducendo che, in base ai principi affermati dalle Sezioni unite civili con la sentenza n. 141 del 2006, la tutela reale ha carattere generale mentre quella obbligatoria costituisce una eccezione, sicche’ nulla al riguardo a l’onere di allegare e provare il lavoratore.
1.5. Il quinto motivo denuncia “violazione del diritto di difesa – violazione degli articoli 24 e 111 Cost.”, per alterazione del principio del contraddittorio, assumendo che “nessuna possibilita’ di contraddizione e’ stata lasciata al lavoratore appellante in riassunzione in ordine alle nuove deduzioni anche istruttorie, malgrado l’esplicita richiesta di controdeduzione con note”.
1.6. Il sesto motivo denuncia “violazione dell’articolo 132 c.p.c., n. 4 per assenza della motivazione”, criticando che la Corte territoriale avrebbe attribuito “a due questioni processualmente identiche soluzioni diametralmente opposte”, considerando l’insussistenza del requisito dimensionale eccezione in senso lato, mentre la natura di organizzazione di tendenza dell’ente di formazione quale eccezione preclusa dall’articolo 437 c.p.c..
3. I primi cinque motivi del ricorso, esaminabili congiuntamente in quanto investono il capo della sentenza del giudice di rinvio in cui e’ stata accertata l’insussistenza del requisito dimensionale che ha reso inapplicabile alla fattispecie la tutela reale, non sono meritevoli di accoglimento.
3.1. Sulla scorta dell’insegnamento delle Sezioni unite di questa Corte (Cass. SS.UU. n. 141 del 2006), in tema di riparto dell’onere probatorio in ordine ai presupposti di applicazione della tutela reale o obbligatoria al licenziamento di cui sia accertata l’invalidita’, la dimensione dell’impresa, inferiore ai limiti stabiliti dalla L. n. 300 del 1970, articolo 18 costituisce un fatto impeditivo del diritto del lavoratore di riprendere l’attivita’ e deve, percio’, essere provato dal datore di lavoro (conformi, tra molte, Cass. n. 6344 del 2009 o, piu’ di recente, Cass. n. 9867 del 2017).
E’ stato pero’ affermato che l’eccezione datoriale di inapplicabilita’ della tutela reale ai sensi della L. n. 300 del 1970, articolo 18 ha natura di eccezione in senso lato e che e’ nella facolta’ del giudicante, nell’esercizio dei suoi poteri d’ufficio ex articolo 421 c.p.c., con riferimento ai fatti allegati dalle parti ed emersi nel processo a seguito del contraddittorio, ammettere la prova indispensabile per decidere la causa (Cass. n. 26289 del 2013; conf. Cass. n. 12907 del 2017).
La statuizione secondo cui la dimensione dell’impresa e’ fatto impeditivo avente consistenza di eccezione in senso lato si rinviene anche in Cass. n. 1925 del 2011 – alla quale la sentenza qui impugnata si omologa anche per il percorso argomentativo – che sancisce come anche il giudice d’appello possa “ammettere, ex articolo 437 c.p.c., la prova indispensabile per decidere la causa, ossia la produzione del libro paga e matricola da parte del datore di lavoro” (v. poi Cass. n. 26289/2013 cit.).
L’ascrivibilita’ dell’eccezione in discorso al novero delle eccezioni in senso lato le conferisce il regime stabilito da Cass. SS.UU. n. 10531 del 2013 secondo cui “il rilievo d’ufficio delle eccezioni in senso lato non e’ subordinato alla specifica e tempestiva allegazione della parte ed e’ ammissibile anche in appello, dovendosi ritenere sufficiente che i fatti risultino documentati ex actis, in quanto il regime delle eccezioni si pone in funzione del valore primario del processo, costituito dalla giustizia della decisione, che resterebbe svisato ove anche le questioni rilevabili d’ufficio fossero subordinate ai limiti preclusivi di allegazione e prova previsti per le eccezioni in senso stretto”.
Correlativamente deve essere richiamato l’altro principio espresso dalle Sezioni unite civili (sent. n. 8202 del 2005) secondo cui il rigoroso sistema di preclusioni stabilito dal processo del lavoro trova un contemperamento ispirato alla esigenza della ricerca della “verita’ materiale”, cui e’ doverosamente funzionalizzato il rito del lavoro, teso a garantire una tutela differenziata in ragione della natura dei diritti che nel giudizio devono trovare riconoscimento – nei poteri d’ufficio del giudice in materia di ammissione di nuovi mezzi di prova, anche in appello, ove essi siano indispensabili ai fini della decisione della causa.
3.2. Alla stregua dei richiamati insegnamenti il Collegio reputa che la sentenza impugnata non meriti le censure che le sono mosse.
La circostanza secondo cui il datore di lavoro, nella specie, non avesse allegato nel corso del giudizio di primo grado alcuna eccezione concernente il requisito dimensionale non assume valenza dirimente proprio perche’ la natura di eccezione in senso lato consentiva il rilievo dell’eccezione finanche d’ufficio.
Vieppiu’ in un giudizio di rinvio disposto proprio al fine di verificare se fosse da riconoscere al (OMISSIS) la tutela prevista dalla L. n. 300 del 1970, articolo 18 o quella riconosciuta dalla L. n. 604 del 1966 in relazione alla sussistenza o meno del requisito dimensionale.
Rinvio che non avrebbe avuto certo significato se fosse stato ravvisabile un giudicato interno sulla questione, come pure erroneamente eccepito da parte ricorrente che trascura come il giudicato postuli una “minima unita’ suscettibile di acquisire la stabilita’ del giudicato interno”, individuata dalla sequenza logica costituita dal fatto, dalla norma e dall’effetto giuridico (da ultimo v. Cass. n. 24783 del 2018), sicche’ il solo fatto rappresentato dalle dimensioni aziendali non era suscettibile di passare in cosa giudicata essendo ancora controverso l’effetto giuridico connesso della tutela applicabile.
Rinvio che poneva poi al cospetto del contraddittorio pieno delle parti appunto la questione del requisito dimensionale, senza alcun innovativo ampliamento del thema decidendum. Anzi, il giudice del rinvio aveva proprio il compito di procedere agli accertamenti necessari per sciogliere il dilemma posto dalla cassazione della prima sentenza nella parte in cui residuava la contesa sul tipo di tutela; altrimenti non avrebbe avuto senso il rinvio medesimo se la questione doveva considerarsi preclusa ad ogni ulteriore indagine, atteso che questa Corte non cassa se il vizio riscontrato nella sentenza impugnata non abbia rilievo decisivo e cioe’ non possa dare luogo ad un esito diverso della lite.
Quanto alle modalita’ con cui acquisire la prova del fatto decisivo e controverso esse competevano al giudice del merito che evidentemente ben poteva avvalersi dei poteri istruttori d’ufficio come affermato dai principi di diritto innanzi richiamati.
Infatti il giudizio di rinvio, pur essendo a struttura “chiusa” ai sensi dell’articolo 394 c.p.c., ben ammette che la sentenza di annullamento determini la necessita’ di soddisfare esigenze istruttorie (v. tra molte Cass. n. 900 del 2014; Cass. n. 19424 del 2015; Cass. n. 26108 del 2018); in particolare, nel caso in cui la sentenza d’appello sia stata annullata per vizio di violazione o falsa applicazione di legge (come accaduto nella specie con Cass. n. 17921 del 2016 che ha accolto il secondo motivo dell’originario ricorso), reimpostando secondo un diverso angolo visuale i termini giuridici della controversia, cosi’ da richiedere l’accertamento dei fatti, intesi in senso storico o normativo, non trattati dalle parti e non esaminati dal giudice di merito perche’ ritenuti erroneamente privi di rilievo, sono ammissibili anche le nuove prove che servano a supportare tale nuovo accertamento, non operando rispetto ad esse la preclusione di cui all’articolo 345 c.p.c., comma 3, (Cass. n. 16180 del 2013; Cass. n. 9768 del 2017).
In definitiva i primi cinque motivi di ricorso vanno disattesi.
4. Parimenti non merita accoglimento il sesto mezzo di gravame, in cui si lamenta una insussistente omissione di motivazione a mente dell’articolo 132 c.p.c., n. 4: una volta che la Corte territoriale ha correttamente attribuito al fatto impeditivo rappresentato dal requisito dimensionale il regime dell’eccezione in senso lato e’ del tutto inconferente che abbia invece considerato preclusa una eccezione di diversa natura – quella legata alla natura di organizzazione di tendenza dell’ente convenuto – peraltro con motivazione ad abundantiam, avendo gia’ “ritenuto superflua ogni indagine in ordine alla qualificazione dell’ente di formazione”.
5. Conclusivamente il ricorso principale deve essere respinto, con assorbimento del ricorso incidentale espressamente qualificato come condizionato.
Le spese seguono la soccombenza liquidate come da dispositivo.
Occorre altresi’ dare atto della sussistenza – per il solo ricorrente principale dei presupposti di cui al Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13, comma 1 quater, come modificato dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, articolo 1, comma 17.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso principale, dichiara assorbito il ricorso incidentale; condanna il ricorrente principale al pagamento delle spese liquidate in Euro 4.000,00, oltre Euro 200,00 per esborsi, accessori secondo legge e spese generali al 15%.
Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13, comma 1 quater da’ atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente principale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale a norma dello stesso articolo 13, comma 1 bis.

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