Eccesso di potere giurisdizionale per il Giudice amministrativo

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Corte di Cassazione, sezioni unite civili, Ordinanza 9 gennaio 2020, n. 158.

La massima estrapolata:

Il giudice amministrativo esorbita dai limiti esterni della sua giurisdizione e incorre in eccesso di potere giurisdizionale qualora abbia effettuato un sindacato di merito in materia nella quale la legge gli attribuisce una potestas iudicandi ristretta al solo controllo di legittimità degli atti amministrativi. Ciò si verifica quando il giudice abbia annullato l’atto e l’abbia sostituito con una pronuncia autoesecutiva (cioè con il contenuto sostanziale e l’esecutività stessa del provvedimento sostituito) senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa.

Ordinanza 9 gennaio 2020, n. 158

Data udienza 14 ottobre 2019

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAMMONE Giovanni – Primo Presidente f.f.

Dott. CURZIO Pietro – Presidente di Sez.

Dott. VIRGILIO Biagio – Presidente di Sez.

Dott. ACIERNO Maria – rel. Consigliere

Dott. GARRI Fabrizia – Consigliere

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere

Dott. MERCOLINO Guido – Consigliere

Dott. CIRILLO Francesco Maria – Consigliere

Dott. CRUCITTI Roberta – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA
sul ricorso 9035-2018 proposto da:
(OMISSIS) S.R.L., in proprio e quale mandataria dell’ATI costituenda con (OMISSIS) s.r.l., (OMISSIS) s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);
– ricorrente –
contro
PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, in persona del Presidente del Consiglio dei Ministri pro tempore, MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI (gia’ UFFICIO del COMMISSARIO STRAORDINARIO del GOVERNO per le INFRASTRUTTURE CARCERARIE), in persona del Ministro pro tempore, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO;
– controricorrenti –
e contro
(OMISSIS) S.R.L.;
– intimata –
avverso la sentenza n. 270/2018 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 17/01/2018;
Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 14/10/2019 dal Consigliere Dott. MARIA ACIERNO;
lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CAPASSO Lucio, il quale conclude chiedendo dichiararsi l’inammissibilita’ del ricorso.

FATTI DI CAUSA E RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Il Consiglio di Stato confermando la pronuncia del T.A.R. Lazio ha rigettato il ricorso proposto dalla s.r.l. (OMISSIS), (in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. costituenda per la gara) volto ad affermare l’illegittimita’ dell’aggiudicazione di una commessa relativa a lavori di ristrutturazione del padiglione D) del carcere di Livorno. E’ stata disposta, in corso di causa, con ordinanza del 21/6/2017, una verificazione, affidata all’Ingegnere responsabile del provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Lazio, Abruzzo e Sardegna od altro ingegnere da lui delegato al fine di ottenere la descrizione dettagliata delle modifiche progettuali proposte dall’impresa aggiudicataria e la valutazione sulla base della scienza ingegneristica della loro riconducibilita’ alle migliorie od alle varianti. Il verificatore ha ritenuto tali modifiche varianti ma il Consiglio di Stato ha disatteso tale conclusione rilevando che nessuna di esse era tale da alterare le caratteristiche progettuali inderogabilmente fissate dalla stazione appaltante e che la stima del superamento dei costi oltre la soglia del 5% dell’importo complessivo dei lavori non costituisce un indice rilevante, dovendosene valutare esclusivamente il contenuto in relazione alla disciplina di gara.
2.La s.r.l. (OMISSIS) ha proposto ricorso per cassazione per motivi inerenti la giurisdizione, illustrato da memoria. Ha resistito con controricorso la Presidenza del Consiglio dei Ministri e il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti. Non ha svolto difese l’altra parte intimata.
3.Il procuratore generale ha depositato requisitoria scritta, concludendo con richiesta d’inammissibilita’ del ricorso.
4.Nell’unico motivo di ricorso e’ stato dedotto l’eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nel merito dell’attivita’ amministrativa in relazione alla decisione del Consiglio di Stato contrastante con la valutazione contenuta nella verificazione. E’ stato rilevato al riguardo che nella verificazione il giudizio e’ espresso da una amministrazione pubblica che dichiara, nella specie attraverso un suo tecnico, quale sia lo stato di fatto e di che natura siano le modifiche eseguite. Ne consegue che la diversa valutazione svolta dal Consiglio di Stato, peraltro in modo apodittico, consiste in un’attivita’ sostitutiva ed invasiva della sfera della P.A.
5.Come esattamente rilevato dal Procuratore generale nella propria requisitoria, la verificazione, cosi’ come prevista nella L. n. 2005 del 2000 e riprodotta negli articoli 19 e 64 del codice del processo amministrativo (Decreto Legislativo n. 104 del 2010) costituisce uno strumento processuale cognitivo e non valutativo di fatti rilevanti ai fini della decisione giudiziale. Al riguardo il Consiglio di Stato ha evidenziato che il verificatore (C.d.S. n. 881 del 2007 e 138 del 2010) accerta i fatti ma non esprime in ordine ad essi valutazioni giuridiche ma soltanto tecnico fattuali, in aggiunta alla mera rilevazione del dato storico. Deve, conseguentemente escludersi in modo radicale qualsiasi vincolativita’ dei giudizi valutativi del verificatore sulla autonomia della cognizione del giudice amministrativo rispetto alle conclusioni assunte in sede di accertamento tecnico.
6.In conclusione, la verificazione consiste in un parere tecnico, non espressione di discrezionalita’ amministrativa che ben puo’ essere disatteso dall’organo giurisdizionale, a nulla rilevando che il verificatore sia incardinato in un organo od ufficio della pubblica amministrazione. Le contestazioni riguardanti le modalita’ di recepimento delle valutazioni tecniche nel giudizio amministrativo costituiscono censure strettamente interne all’esercizio della giurisdizione, potendosi tradurre esclusivamente in errores in iudicando, al pari dei rilievi sull’operato del verificatore. Non si ravvisa alcuno sconfinamento nel merito o nell’ambito delle valutazioni di opportunita’ della pubblica amministrazione, dal momento che il verificatore fornisce una valutazione, nella specie espressamente limitato al “punto di vista della scienza ingegneristica” (cfr. sentenza impugnata) all’interno di un procedimento giurisdizionale esclusivamente funzionale alla decisione giudiziale. Nella specie il Consiglio di Stato ha motivatamente disatteso l’accertamento tecnico all’interno dell’attivita’ valutativa delle risultanze istruttorie che costituisce il nucleo del processo decisionale relativo alla deliberazione finale.
6.1 Le S.U. di questa Corte nella sentenza n. 16893 del 2017, con riferimento ad una fattispecie coincidente con quella dedotta nel presente giudizio (valutazione del Consiglio di Stato divergente da quella espressa dal verificatore) hanno radicalmente escluso lo sconfinamento dall’esercizio del potere giurisdizionale rilevando che: “l’eccesso di potere giurisdizionale in senso proprio – inteso, cioe’, quale esorbitanza dai limiti esterni che segnano l’ambito della sua giurisdizione – ricorre qualora il giudice amministrativo, in materia nella quale la legge gli assegna una potestas iudicandi limitata alla sola indagine sulla legittimita’ degli atti amministrativi, abbia effettuato, invece (o anche) un sindacato di merito, provvedendo per motivi di siffatta natura all’annullamento dell’atto oppure alla sua sostituzione mediante una pronunzia autoesecutiva, intendendosi per tale quella che abbia il contenuto sostanziale e l’esecutorieta’ stessa del provvedimento sostituito, senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’autorita’ amministrativa (v. tra numerosissime altre SU nn. 9443 del 2011, 28263 del 2005, 19664 del 2003, 7288 del 1993). Nella specie non risulta affatto che il giudice amministrativo abbia provveduto ad una diretta valutazione dell’opportunita’ e convenienza dell’atto impugnato, essendosi il medesimo limitato al riscontro di legittimita’ di tale atto valutando le critiche mosse al medesimo anche sulla base di una verifica tecnica disposta dopo che dall’istruttoria era emersa la necessita’ di provvedere ad un rinnovato e piu’ approfondito esame tecnico siccome ritenuto indispensabile ai fini della decisione”.
7. Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile con applicazione del principio della soccombenza in relazione alle spese processuali del presente giudizio.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso.
Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore della parte resistente da liquidarsi in E 10000 per compensi oltre spese prenotate a debito.
Sussistono i presupposti processuali per il versamento dell’ulteriore importo, ove dovuto, a titolo di contributo unificato, in applicazione del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater.

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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