Eccesso di potere giurisdizionale del giudice amministrativo

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Corte di Cassazione, sezioni unite civili, Sentenza 14 gennaio 2020, n. 414.

La massima estrapolata:

Non integra un eccesso di potere giurisdizionale del giudice amministrativo la pronuncia di inefficacia del contratto seguita dalla gara di aggiudicazione definitivamente annullata e di relativo subentro della società ricorrente nel rapporto contrattuale. Queste situazioni sono riservate a quel giudice e precluse all’autorità amministrativa. Non si può nemmeno configurare una violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa in errori di valutazione dei presupposti. Il giudice amministrativo d’appello ha applicato i propri poteri, laddove l’eventuale pretesa erroneità delle valutazioni concernenti l’esercizio del potere riguarda l’estrinsecazione della potestà giurisdizionale. L’eccesso di potere giurisdizionale sotto il profilo dello sconfinamento nella sfera del merito è configurabile solo qualora l’indagine svolta non sia rimasta nei limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato ma si stata strumentale ad una concreta valutazione dell’atto, oppure quando la decisione finale esprime una volontà dell’Organo giudicante che si sostituisce a quella dell’Amministrazione, nel senso che, procedendo ad un sindacato di merito, si estrinsechi in una pronuncia autoesecutiva. Per pronuncia esecutiva si intende quella che ha il contenuto sostanziale e l’esecutorietà stessa del provvedimento sostituito, senza salvezza degli altri provvedimenti dell’autorità amministrativa.

Sentenza 14 gennaio 2020, n. 414

Data udienza 8 ottobre 2019

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PETITTI Stefano – Primo Presidente f.f.

Dott. GENOVESE Francesco Antonio – Presidente di Sez.

Dott. VIRGILIO Biagio – Presidente di Sez.

Dott. BISOGNI Giacinto – Presidente di Sez.

Dott. GRECO Antonio – Consigliere

Dott. TRIA Lucia – Consigliere

Dott. LOMBARDO Luigi Giovanni – Consigliere

Dott. SCARANO Luigi Alessandro – rel. Consigliere

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 4528/2019 proposto da:
(OMISSIS) S.c.p.A., (gia’ (OMISSIS) s.c.p.a.), in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese costituito con (OMISSIS) s.r.l. (gia’ (OMISSIS) s.p.a.), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati GIANNI (OMISSIS), (OMISSIS) ed (OMISSIS);
– ricorrente –
contro
(OMISSIS) S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS) presso lo STUDIO (OMISSIS), rappresentata e difesa dagli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS);
– controricorrente –
e contro
MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI, PROVVEDITORATO INTERREGIONALE PER LE OPERE PUBBLICHE DEL VENETO, TRENTINO ALTO ADIGE E FRIULI VENEZIA GIULIA;
– intimati –
avverso la sentenza n. 5753/2018 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 06/10/2018.
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 08/10/2019 dal Consigliere Dott. LUIGI ALESSANDRO SCARANO;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CAPASSO Lucio, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso e disporsi la cassazione dell’impugnata sentenza;
uditi gli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS).

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza del 6/10/2018 il Consiglio di Stato, in accoglimento del gravame interposto dalla societa’ (OMISSIS) s.p.a. e in conseguente riforma della pronunzia Tar Friuli Venezia Giulia n. 87/2016, ha: a) annullato gli atti con cui e’ stata disposta l’ammissione alla gara della societa’ (OMISSIS) s.c.a.r.l. (poi (OMISSIS) s.c.p.a.); b) dichiarato l’inefficacia del contratto di appalto per la costruzione di un penitenziario stipulato all’esito del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara in favore delle societa’ (OMISSIS) s.c.p.a. e (OMISSIS) s.p.a.; c) disposto il subentro nel contratto in favore dell’appellante societa’ (OMISSIS) s.p.a..
Avverso la suindicata pronunzia del giudice amministrativo d’appello la societa’ (OMISSIS) s.c.p.a. propone ora ricorso per cassazione ex articolo 362 c.p.c. e Decreto Legislativo n. 104 del 2010, articolo 110, affidato ad unico motivo, illustrato da memoria.
Resiste con controricorso la societa’ (OMISSIS) s.p.a..
L’altro intimato non ha svolto attivita’ difensiva.
Con conclusioni scritte del 30/9/2019 il P.G. presso questa Corte ha chiesto l’accoglimento p.q.r. del ricorso.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con unico motivo la ricorrente denunzia violazione dell’articolo 362 c.p.c., Decreto Legislativo n. 104 del 2010, articolo 110.
Si duole che, “dopo essersi (auto) ascritto il potere di valutare la rilevanza a fini dissociativi delle azioni intraprese da (OMISSIS)”, il Consiglio di Stato sia “addirittura passato a valutare anche le asserite omissioni (cioe’ quel che, a suo giudizio, sarebbe stato opportuno che l’odierna ricorrente avesse fatto e che invece non ha fatto per dissociarsi)”, a tale stregua integrando “un’ipotesi esemplare di eccesso di potere giurisdizionale”.
Lamenta che l’impugnata sentenza e’ “intrisa e pervasa di tali e tanti apprezzamenti di fatto, da costituire un caso mirabile e paradigmatico di tracimazione del sindacato di legittimita’ nell’area del merito amministrativo, che e’ conseguenza ineluttabile dell’avere il Consiglio di Stato ritenuto di potersi surrogare alla stazione appaltante nel compimento, in via diretta ed immediata, di quell’attivita’ valutativa “sulle circostanze fattuali rilevanti ai fini del decidere”, che lo ha portato a trascendere manifestamente i limiti della propria giurisdizione”.
Il ricorso e’ inammissibile.
Giusta principio consolidato nella giurisprudenza di legittimita’, l’eccesso di potere denunziabile con ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione va invero riferito alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione (che si verifica quando un giudice speciale affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalita’ amministrativa, ovvero, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non possa formare oggetto in assoluto di cognizione giurisdizionale) o difetto relativo di giurisdizione (riscontrabile quando detto giudice abbia violato i c.d. limiti esterni della propria giurisdizione, pronunciandosi su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale, ovvero negandola sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici), e in coerenza con la relativa nozione posta da Corte Cost. n. 6 del 2018 (che non ammette letture estensive neanche limitatamente ai casi di sentenze “abnormi”, “anomale” ovvero di uno “stravolgimento” radicale delle norme di riferimento) tale vizio non e’ configurabile in relazione ad errores in procedendo, i quali non investono la sussistenza e i limiti esterni del potere giurisdizionale del giudice amministrativo e dei giudici speciali, bensi’ solo la legittimita’ dell’esercizio del potere medesimo (cfr., da ultimo, Cass., Sez. Un., 6/7/2019, n. 18079; Cass., Sez. Un., 20/3/2019, n. 7926).
Orbene, siffatte ipotesi invero non ricorrono nella specie.
La vicenda attiene a “procedura di gara indetta dal Commissario straordinario del Governo per le infrastrutture carcerarie nel dicembre 2013 (avente ad oggetto la progettazione definitiva ed esecutiva e l’esecuzione dei lavori di realizzazione di un penitenziario)”, con aggiudicazione in favore del (OMISSIS) disposta in via provvisoria nel luglio 2015 e in via definitiva nel successivo mese di novembre 2015.
Nell’impugnata sentenza il Consiglio di Stato ha dato atto che nel corso della procedura il “Presidente del Consiglio di amministrazione e Direttore tecnico della (OMISSIS) geom. (OMISSIS) (oltre al Consigliere del medesimo Consiglio Dott. (OMISSIS)) era stato coinvolto in indagini in sede penale per un complesso di false fatturazioni finalizzate, secondo la pubblica accusa, a garantire alcuni emolumenti ad alcuni personaggi politici al fine di orientare taluni affidamenti nell’ambito della realizzazione del (OMISSIS)”, e “in data 4 giugno 2014 (i.e.: nel corso dello svolgimento della gara per cui e’ causa)… era stato tratto in arresto nell’ambito delle indagini sulle presunte illiceita’ realizzate nell’ambito degli affidamenti inerenti il (OMISSIS). Nella stessa data… era stato trovato in possesso di una nota con la quale rassegnava le dimissioni irrevocabili da tutte le cariche sociali”.
Ha ulteriormente posto in rilievo che “il 12 giugno 2014 il (OMISSIS) comunicava la sospensione dell’attivita’ lavorativa del Dott. (OMISSIS), mentre il successivo 10 ottobre comunicava all’interessato la risoluzione del rapporto lavorativo”; che “solo all’udienza del 16 ottobre 2016 il (OMISSIS) si costituiva parte civile nel giudizio instaurato (anche) nei confronti del Dott. (OMISSIS)”; che “lo stesso 16 ottobre 2016 (i.e.: nel corso della procedura e circa un mese prima che venisse disposta l’aggiudicazione definitiva) veniva emessa a carico del Dott. (OMISSIS) sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 c.p.c., per i reati di finanziamento illecito ai partiti e di false fatturazioni in concorso”, e la “pronuncia della sentenza di condanna ha reso inammissibile la costituzione di parte civile medio tempore spiegata dal (OMISSIS)”; che “con sentenza Cass., III, 25 giugno 2015,n. 26756 la Corte di Cassazione ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dallo stesso (OMISSIS) avverso la sentenza di patteggiamento”.
Nel valutare se in base ai suindicati fatti e alla relativa successione temporale possa ritenersi che “le azioni poste in essere dal (OMISSIS) siano idonee a concretare la “completa ed effettiva dissociazione”, che solo consentirebbe al concorrente di restare indenne dalle gravi conseguenze fissate dal Decreto Legislativo n. 163 del 2006, richiamato articolo 38″, diversamente dal giudice di prime cure il giudice amministrativo d’appello e’ pervenuto a concludere in senso negativo.
Ha al riguardo osservato che “l’iniziativa assunta dal consorzio non e’ risultata idonea a palesare un effettivo, reale e utile, intento dissociativo”, giacche’ “la complessiva tempistica della vicenda sembra dimostrare che il Consorzio abbia inteso avviare iniziative solo formali, in pratica inidonee ad addossare al solo (OMISSIS) le effettive conseguenze della di lui condotta, cosi’ come a determinare una chiara ed effettiva presa di distanza rispetto alle correlative sue attivita’”.
Ha ulteriormente posto in rilievo come “anche a seguito del passaggio in giudicato della richiamata sentenza di patteggiamento” il Consorzio non abbia “avviato nei confronti del (OMISSIS) l’azione di responsabilita’ sociale ai sensi dell’articolo 2392 c.c.”, ne’ abbia “riassunto in sede civile l’azione divenuta inammissibile nell’ambito del giudizio penale”, rimanendo pertanto confermato che, “al di la’ di apparenti forme”, i suindicati “elementi” depongono invero “nel senso dell’insussistenza di una genuina volonta’ di prendere le distanze dalla condotta del Presidente e di perseguirne in modo coerente le condotte (ormai manifestamente) illecite”, atteso che “la semplice rimozione o cessazione dalla carica sociale non risulta ex se idonea a determinare gli effetti favorevoli per l’impresa connessi alla condotta dissociativa, occorrendo – al contrario – che l’impresa dimostri di aver adottato atti concreti e tangibili di dissociazione dalla condotta delittuosa, come ad esempio – l’avvio di un’azione per responsabilita’ sociale (nel caso in esame insussistente…)”.
Orbene, come queste Sezioni Unite hanno gia’ avuto modo di porre in rilievo, l’eccesso di potere giurisdizionale denunziabile ai sensi dell’articolo 111 Cost., sotto il profilo dello sconfinamento nella sfera del merito e’ configurabile solo allorquando l’indagine svolta non sia rimasta nei limiti del riscontro di legittimita’ del provvedimento impugnato, ma sia stata strumentale a una diretta e concreta valutazione dell’opportunita’ e convenienza dell’atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell’annullamento, esprima una volonta’ dell’organo giudicante che si sostituisce a quella dell’Amministrazione, nel senso che, procedendo ad un sindacato di merito, si estrinsechi in una pronunzia autoesecutiva, intendendosi per tale quella che abbia il contenuto sostanziale e l’esecutorieta’ stessa del provvedimento sostituito, senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’autorita’ amministrativa (v. Cass., Sez. Un., 5/6/2018, n. 14437; Cass., Sez. Un., 9/4/2018, n. 8720; Cass., Sez. Un., 9/4/2018, n. 8719. V. altresi’ Cass., Sez. Un., 2/5/2018, n. 10440; Cass., Sez. Un., 21/2/2017, n. 4395; Cass., 5/9/2013, n. 20360; Cass., Sez. Un., 28/4/2011, n. 9443).
Si e’ altresi’ precisato che non integra eccesso di potere giurisdizionale del giudice amministrativo la pronuncia, resa ai sensi dell’articolo 122 c.p.a., di inefficacia del contratto seguito ad aggiudicazione definitivamente annullata e di subentro del ricorrente nel rapporto contrattuale, essendo tali statuizioni istituzionalmente riservate a quel giudice e precluse all’autorita’ amministrativa, ne’ potendo configurarsi la violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa in pretesi errori di valutazione dei relativi presupposti (v. Cass., Sez. Un., 10/9/2019, n. 22568; Cass., Sez. Un., 5/6/2018, n. 14437).
Nella specie il giudice amministrativo d’appello ha: a) annullato gli atti con cui e’ stata disposta l’ammissione alla gara della societa’ (OMISSIS) s.c.a.r.l. (poi (OMISSIS) s.c.p.a.); b) dichiarato l’inefficacia del contratto di appalto per la costruzione di un penitenziario stipulato all’esito del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara in favore delle societa’ (OMISSIS) s.c.p.a. e (OMISSIS) s.p.a.; c) disposto il subentro nel contratto in favore dell’appellante societa’ (OMISSIS) s.p.a., nell’esercizio dei poteri ad esso istituzionalmente riservati ex articolo 122 c.p.c. (cfr. Cass., Sez. Un., 10/9/2019, n. 22568; Cass., Sez. Un., 5/6/2018, n. 14437; Cass., Sez. Un., 18/10/2012, n. 17842).
Emerge evidente, a tale stregua, come il giudice amministrativo d’appello abbia fatto in realta’ applicazione dei propri poteri, laddove l’eventuale pretesa erroneita’ delle valutazioni relative all’esercizio del potere attiene invero propriamente alla concreta estrinsecazione della potesta’ giurisdizionale, rientrando pertanto nei relativi limiti interni (cfr. Cass., Sez. Un., 10/9/2019, n. 22568; Cass., Sez. Un., 5/6/2018, n. 14437).
Le spese del giudizio di cassazione, liquidate come in dispositivo in favore della controricorrente societa’ (OMISSIS) s.p.a., seguono la soccombenza.
Non e’ viceversa a farsi luogo a pronunzia in ordine alle spese del giudizio di cassazione in favore degli altri intimati, non avendo i medesimi svolto attivita’ difensiva.

P.Q.M.

La Corte dichiara il ricorso inammissibile. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, che liquida in complessivi Euro 7.200,00, di cui Euro 7.000,00 per onorari, oltre a spese generali ed accessori come per legge, in favore della controricorrente societa’ (OMISSIS) s.p.a..
Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13, comma 1-quater, come modif. dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, da’ atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte della ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello per il ricorso a norma dello stesso articolo 13, comma 1-bis, se dovuto.

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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