È possibile denunziare l’eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nella sfera del merito

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Corte di Cassazione, sezioni unite civili, Sentenza 13 marzo 2019, n. 7207.

La massima estrapolata:

È possibile denunziare l’eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nella sfera del merito quando il giudice amministrativo di legittimità, annullando l’atto amministrativo impugnato, si sostituisce all’Amministrazione emettendo una pronuncia auto-esecutiva, ovvero avente l’efficacia del provvedimento sostituito. In tal caso il Consiglio di Stato, compiendo una concreta valutazione di opportunità e convenienza, eccede i limiti del riscontro di legittimità che gli spetta.

Sentenza 13 marzo 2019, n. 7207

Data udienza 18 dicembre 2018

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DI CERBO Vincenzo – Primo Presidente f.f.

Dott. VIVALDI Roberta – Presidente di Sez.

Dott. GRECO Antonio – Consigliere

Dott. SCALDAFERRI Andrea – Consigliere

Dott. FRASCA Raffaele – Consigliere

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere

Dott. SCRIMA Antonietta – Consigliere

Dott. CRUCITTI Roberta – rel. Consigliere

Dott. FALASCHI Milena – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA
sul ricorso 24206/2017 proposto da:
(OMISSIS) S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende;
– ricorrente –
contro
MINISTERO DELL’INTERNO, in persona del Ministro pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO;
(OMISSIS) S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);
– controricorrenti –
(OMISSIS) S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende;
– controricorrente e ricorrente incidentale –
contro
(OMISSIS) S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);
– controricorrente all’incidentale –
e contro
MINISTERO DELL’INTERNO, DIPARTIMENTO DEI VIGILI DEL FUOCO, DEL SOCCORSO PUBBLICO E DELLA DIFESA CIVILE – DIREZIONE CENTRALE PER L’EMERGENZA ED IL SOCCORSO TECNICO – UFFICIO COORDINAMENTO SOCCORSO AEREO;
– intimato –
avverso la sentenza n. 3641/2017 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 24/07/2017.
Udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 18/12/2018 dal Consigliere Dott. ROBERTA CRUCITTI.

RILEVATO

che:
nell’anno 2016 il Ministero dell’Interno indisse una gara, a procedura aperta e con il criterio dell’aggiudicazione del prezzo piu’ basso, per l’affidamento del servizio di brokeraggio assicurativo, relativo alla copertura assicurativa della flotta aerea del Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del Soccorso pubblico e della Difesa civile e di assistenza alla gestione dei servizi dei sinistri aeronautici; servizio definitivamente aggiudicato alla (OMISSIS) s.p.a.;
(OMISSIS) s.r.l., seconda in graduatoria, propose ricorso per l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio il quale lo accoglieva sul rilievo che la controinteressata, (OMISSIS) s.p.a., aveva violato il disposto di cui all’articolo 7, lettera e) e f), del disciplinare di gara, non avendo dimostrato, ma solo allegato, di avere effettuato consulenze nella predisposizione di procedure di gara per l’affidamento dei servizi assicurativi nel triennio 2013/2015, per importi superiori alle soglie di cui al Decreto Legislativo n. 163 del 2006, articolo 28, comma 1, lettera d;
la decisione, appellata da (OMISSIS) s.p.a., e’ stata riformata, con sentenza n. 3641/17 del 24/07/2017, dal Consiglio di Stato il quale, accogliendo l’appello, ha rigettato il ricorso introduttivo proposto dalla (OMISSIS) s.r.l.;
in particolare, il Giudice amministrativo – premesso in fatto che l’aggiudicataria, nel presentare domanda di partecipazione aveva indicato di avere intermediato premi assicurativi in misura adeguata a quelli previsti dalla lex specialis, ma non aveva indicato, puntualmente, i nominativi degli assicurati, qualificandoli in modo sintetico come cliente A, cliente B e cliente C e rilevato che l’Amministrazione non aveva ritenuto di doverne richiedere l’esplicitazione attraverso l’esperimento del cd. “soccorso istruttorio” – accertava che, in corso di causa, attraverso detta esplicitazione, era divenuto pacifico che l’aggiudicataria possedesse i requisiti di cui al bando di gara; riteneva, quindi, che l’iniziale lacuna dichiarativa non costituisse causa di revoca dell’aggiudicazione, concretando una mera irregolarita’ essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive certamente ammissibile, contrariamente da quanto ritenuto dal T.A.R., al beneficio del soccorso istruttorio;
il Consiglio di Stato riteneva, poi, che la conferma dell’aggiudicazione in capo alla (OMISSIS) S.p.a. avesse privato d’interesse alla coltivazione dell’appello incidentale la (OMISSIS) (la quale aveva censurato la prima decisione per avere ammesso, a seguito dall’esclusione dalla gara della (OMISSIS) s.p.a., l’aggiudicazione in favore della (OMISSIS));
per la cassazione della sentenza del Consiglio di Stato ha proposto ricorso (OMISSIS) s.r.l. sulla base di due motivi;
(OMISSIS) s.p.a. e il Ministero dell’Interno hanno resistito con autonomi controricorsi;
(OMISSIS) S.p.a. resiste con controricorso e propone ricorso incidentale;
il ricorso per cassazione e’ stato avviato alla trattazione in camera di consiglio, ai sensi dell’articolo 380-bis.1 c.p.c.;
la ricorrente principale e la (OMISSIS) S.p.a. hanno depositato memorie in prossimita’ della Camera di consiglio.

CONSIDERATO

che:
con il primo motivo (rubricato: violazione dell’articolo 111 Cost. -violazione degli articoli 7 e 134 c.p.c., per essersi il Consiglio di Stato sostituito all’Amministrazione nel formulare un giudizio che eccede il sindacato consentito nella giurisdizione esclusiva appartenente al merito delle scelte che spettano alla Stazione appaltante) la ricorrente si duole che la sentenza impugnata avrebbe operato una indebita sostituzione nelle prerogative della Stazione appaltante e avrebbe ammesso l’integrazione della documentazione di gara, in sede giurisdizionale, spingendosi sino a valutare il possesso in capo a (OMISSIS) s.p.a. dei requisiti tecnico-professionali, compiendo, all’uopo, uno scrutinio sulla documentazione di gara, invadendo la sfera riservata alla Pubblica Amministrazione, cui e’ rimessa la valutazione delle offerte presentate dalle imprese;
con il secondo motivo (rubricato: violazione dell’articolo 111 Cost. -violazione degli articoli 7 e 134 c.p.c., per essersi il Consiglio di Stato sostituito all’Amministrazione nel formulare un giudizio che eccede il sindacato consentito nella giurisdizione esclusiva appartenente al merito delle scelte che spettano alla Stazione appaltante e per avere ritenuto l’offerta della (OMISSIS) conforme alla prescrizione della lex specialis) la ricorrente deduce, l’ulteriore violazione dei limiti della giurisdizione del Giudice amministrativo da parte del Consiglio di Stato, evidenziando, in particolare, l’erroneita’ del giudizio condotto dal Consiglio di Stato e posto a fondamento della gravata sentenza;
in particolare si contesta che dalla documentazione, irritualmente ammessa e esaminata dal Giudice amministrativo, emergesse il possesso dei requisiti di cui alla lex specialis;
entrambi i motivi sono inammissibili;
l’eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile sotto il profilo dello sconfinamento nella sfera del merito, si realizza secondo la costante giurisprudenza di questa Corte regolatrice (Cass., Sez. U. 22 dicembre 2003, n. 19664; Cass., Sez. U., 21 dicembre 2005, n. 28263; Cass., Sez. U., 28 aprile 2011, n. 9443; Cass., Sez. U., 6 giugno 2018, n. 14648; Cass., Sez. U., 11 luglio 2018, n. 18240), quando il giudice amministrativo, eccedendo i limiti del riscontro di legittimita’ del provvedimento impugnato e sconfinando nella sfera del merito, riservata alla pubblica amministrazione, compia una diretta e concreta valutazione dell’opportunita’ e della convenienza dell’atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell’annullamento, esprima la volonta’ dell’organo giudicante di sostituirsi a quella dell’amministrazione e si estrinsechi in una pronuncia auto esecutiva, intendendosi per tale quella che abbia il contenuto sostanziale e l’esecutorieta’ del provvedimento sostituito,
senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’autorita’ amministrativa cosi’ esercitando una giurisdizione di merito in situazioni che avrebbero potuto dare ingresso soltanto a una giurisdizione di legittimita’;
che il vizio lamentato dal ricorrente non e’ riscontrabile gia’ in base al tipo di decisione emessa dal Consiglio di Stato, consistente, a seguito dell’accoglimento dell’appello, nel rigetto del ricorso introduttivo, con conferma del provvedimento impugnato;
che, difatti, poiche’ la pronuncia di rigetto del giudice amministrativo si esaurisce nella conferma del provvedimento impugnato e non si sostituisce all’atto amministrativo – conservando l’autorita’ che lo ha emesso tutti i poteri che avrebbe avuto se l’atto non fosse stato impugnato eccetto la possibilita’ di ravvisarvi i vizi di legittimita’ ritenuti insussistenti dal giudice -, non e’ ipotizzabile in tale tipo di pronuncia uno sconfinamento nella sfera del merito e quindi della discrezionalita’ e opportunita’ dell’azione amministrativa (Cass., Sez. U., 9 novembre 2001, n. 13927; Cass., Sez. U., 6 dicembre 2001, n. 15496; Cass., Sez. U., 23 ottobre 2018 n. 31104);
il ricorso va, pertanto, dichiarato inammissibile;
alla declaratoria di inammissibilita’ del ricorso principale consegue l’assorbimento dell’unico motivo di ricorso incidentale condizionato proposto da (OMISSIS) s.p.a., con il quale detta Societa’ ha ribadito il motivo di appello avverso la sentenza del T.A.R. nella parte in cui, nel pronunciare l’esclusione dalla gara della (OMISSIS) s.p.a., aveva ritenuto legittima l’aggiudicazione alla seconda estratta (OMISSIS);
le spese seguono la soccombenza e, liquidate come in dispositivo, vanno poste a carico della ricorrente principale;
poiche’ il ricorso e’ stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed e’ dichiarato inammissibile, sussistono le condizioni per dare atto – ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002 articolo 13, comma 1 quater – della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente principale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso principale e assorbito il ricorso incidentale;
condanna (OMISSIS) s.r.l. al pagamento delle spese liquidate, in favore di (OMISSIS) S.p.a., in complessivi Euro 15.000 (Euro quindicimila) oltre Euro 200,00 per esborsi, rimborso spese forfetarie nella misura del 15% e accessori di legge, in favore del Ministero dell’Interno in complessivi Euro 12.000,00 (Euro dodicimila) oltre spese prenotate a debito, in favore di (OMISSIS) S.p.A. in complessivi Euro 12.000,00 oltre Euro 200,00 per esborsi, rimborso forfetario delle spese nella misura del 15% oltre accessori di legge;
ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater, da’ atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente principale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma dello stesso articolo 13, comma 1 bis.

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