È nullo l’intero procedimento che decida sulla potestà genitoriale sul minore se per questi non è stato nominato un curatore speciale

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Corte di Cassazione, sezione prima civile, Ordinanza 13 marzo 2019, n. 7196.

La massima estrapolata:

È nullo l’intero procedimento che decida sulla potestà genitoriale sul minore se per questi non è stato nominato un curatore speciale che faccia fronte ad una potenziale situazione di incompatibilità tra colui che sia incapace di stare in giudizio ed il suo rappresentante legale, al fine di assicurare la regolarità del contraddittorio.

Ordinanza 13 marzo 2019, n. 7196

Data udienza 28 gennaio 2019

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. GIANCOLA Maria Cristina – Presidente

Dott. BISOGNI Giacinto – Consigliere

Dott. MELONI Marina – Consigliere

Dott. SCALIA Laura – rel. Consigliere

Dott. CAMPESE Eduardo – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA
sul ricorso 28546/2017 proposto da:
(OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), e rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS), giusta procura in calce al ricorso;
– ricorrente –
contro
Procuratore della Repubblica presso il Tribunale per i Minorenni di Bari e Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte di Appello di Bari;
– intimati –
avverso il decreto n. 1156/2017 della Corte d’appello di Bari, depositato il 28/09/2017;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 28/01/2019 dal Cons. Laura Scalia.

FATTI DI CAUSA

1. La Corte di appello di Bari con il decreto in epigrafe indicato ha respinto il reclamo proposto da (OMISSIS) avverso il provvedimento del Tribunale per i minorenni di Bari, depositato il 1 luglio 2016, che l’aveva dichiarata decaduta dall’esercizio della responsabilita’ genitoriale sul figlio (OMISSIS), ed ha confermato i precedenti provvedimenti di collocamento del minore presso altra famiglia.
Il decreto e’ stato impugnato con ricorso straordinario per cassazione affidato ad unico articolato motivo.
Le parti intimate non hanno svolto attivita’ difensiva.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Va in via preliminare affermata, in adesione a consolidato indirizzo di legittimita’, di cui costituisce ormai tranquillo approdo la pronuncia da questa Corte resa a Sezioni Unite al n. 32359 del 13/12/2018, l’impugnabilita’ per cassazione, ai sensi dell’articolo 111 c.c., comma 7, del decreto della Corte territoriale che si trovi a confermare, revocare o modificare il provvedimento ablativo della responsabilita’ genitoriale che sia stato emesso dal giudice minorile ai sensi degli articoli 330 e 336 c.c., nell’attitudine al giudicato rebus sic stantibus di quest’ultimo.
2. Logico corollario dell’indicato principio resta l’ulteriore affermazione di questa Corte finalizzata a rimarcare del procedimento ex articolo 336 c.c., la natura comunque contenziosa, con la conseguente necessaria partecipazione allo stesso di parti processuali tra loro in conflitto, genitori e minori, rispetto ai quali vi e’ obbligo di audizione e di ascolto, nell’assistenza di un difensore.
L’immediata reclamabilita’ o revocabilita’ del provvedimento adottato dal primo giudice ad istanza del genitore interessato, nella natura personalissima, di rango costituzionale dei diritti su cui incide definisce nel carattere contenzioso del procedimento, la necessita’ che allo stesso partecipi il minore rispetto al quale deve assicurarsi il contraddittorio, previa eventuale nomina di un curatore speciale ex articolo 78 c.p.c..
I giudizi de potestate vedono la posizione del figlio potenzialmente contrapposta a quella di entrambi i genitori sulla scorta di un giudizio che non puo’ che essere di prognosi nella impossibilita’ di stabilirsi, altrimenti, coincidenza ed omogeneita’ degli interessi del minore con quello del genitore e con conseguente necessitata nomina di un curatore speciale per far fronte ad una situazione di incompatibilita’ potenziale tra colui che sia incapace di stare in giudizio ed il suo rappresentante legale (arg. ex Cass. 02/02/2016 n. 1957).
3. Per gli indicati estremi di struttura del procedimento deve darsi continuita’, nella sua applicazione, al principio di diritto gia’ fatto proprio da questa Corte di legittimita’ e per il quale, “nei giudizi riguardanti l’adozione di provvedimenti limitativi, ablativi o restitutivi della responsabilita’ genitoriale, riguardanti entrambi i genitori, l’articolo 336 c.c., comma 4, cosi’ come modificato dalla L. n. 149 del 2001, articolo 37, comma 3, richiede la nomina di un curatore speciale, ex articolo 78 c.p.c., ove non sia stato nominato un tutore provvisorio, sussistendo un conflitto d’interessi verso entrambi i genitori. Ne consegue che, nell’ipotesi in cui non si sia provveduto a tale nomina, il procedimento deve ritenersi nullo ex articolo 354 c.p.c., comma 1, con rimessione della causa al primo entrambi i genitori. Ne consegue che, nell’ipotesi in cui non si sia provveduto a tale nomina, il procedimento deve ritenersi nullo ex articolo 354 c.p.c., comma 1, con rimessione della causa al primo giudice perche’ provveda all’integrazione del contraddittorio” (Cass. 06/03/2018 n. 5256).
4. Non risultando agli atti, il cui esame discende dalla natura procedurale del rilevato vizio, che la pronuncia del primo giudice sia stata adottata a contraddittorio integro, con conseguente nullita’ dell’intero procedimento ex articolo 354 c.p.c., comma 1, il decreto impugnato deve essere cassato e ricorrendo l’ipotesi di cui all’articolo 383 c.p.c., comma 3, il processo deve essere rinviato al Tribunale per i minorenni di Bari, in diversa composizione, perche’ provveda all’integrazione del contraddittorio nei confronti del minore, previa nomina di un curatore speciale che ne rappresenti gli interessi.
5. Questa Corte nell’intervenuto affidamento del minore presso una famiglia, come risulta dal testo del proposto ricorso, nell’osservanza del disposto di cui alla L. n. 184 del 1983, articolo 5, comma 1, ult. parte, come novellato dalla L. 19 ottobre 2015, n. 173, – dettata sul diritto alla continuita’ affettiva dei bambini e delle bambine in affido familiare -, nella nullita’ ivi espressamente contemplata e per la quale in tema di adozione di minori, il giudice deve disporre l’audizione degli affidatari o della famiglia collocataria L. n. 184 del 1983, ex articolo 5, comma 1, ult. parte, come modificato dalla L. n. 173 del 2015, articolo 2, la cui natura processuale ne legittima l’applicazione immediata ai processi in corso” (Cass. 29/09/2017 n. 22934), dispone altresi’ che il giudice di primo grado provveda a curare anche siffatto ulteriore adempimento.

P.Q.M.

La Corte dichiara nullo l’intero procedimento e rinvia, anche per le spese di questa fase, al Tribunale per i Minorenni di Bari, in diversa composizione, che provvedera’ ad integrare il contraddittorio nei confronti del minore ed a convocare la famiglia affidataria nei termini di cui in parte motiva.
Dispone che ai sensi del Decreto Legislativo n. 198 del 2003, articolo 52, siano omessi le generalita’ e gli altri dati identificativi in caso di diffusione del presente provvedimento.

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