Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 9 settembre 2019, n. 6111.
La massima estrapolata:
Ai fini del risarcimento del danno derivante da lesione di interessi legittimi è essenziale il previo annullamento del provvedimento lesivo, in quanto la tutela risarcitoria ha carattere conseguenziale, ulteriore ed eventuale rispetto a quella annullatoria, secondo un assetto ordinamentale e normativo che privilegia la certezza delle situazioni di diritto pubblico (che vanno contestate entro ristretti termini di decadenza) ed è coerente con le caratteristiche proprie dell’interesse legittimo, la cui tutela non può prescindere dalla considerazione degli interessi collettivi coinvolti, che avviene appunto nell’ambito del giudizio di legittimità introdotto dall’azione impugnatoria.
Sentenza 9 settembre 2019, n. 6111
Data udienza 21 marzo 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA NON DEFINITIVA
sul ricorso numero di registro generale 10378 del 2014, proposto da
Be. Fr., rappresentata e difesa dall’avvocato Do. To., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
contro
Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ca. Sp., domiciliata in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio Sezione Seconda n. 04882/2014, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 marzo 2019 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Do. To. e, in sostituzione dell’avv. Sp., Pi. Lu. Pe.;
Visto l’art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1.- La sig.ra Be. Fr. ha interposto appello nei confronti della sentenza 12 maggio 2014, n. 4882 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. II, che ha dichiarato irricevibile il suo ricorso finalizzato ad ottenere la condanna di Roma Capitale al risarcimento dei danni subiti in ragione del ritardato inquadramento nella V qualifica professionale di collaboratore amministrativo nonché per perdita di chance.
L’appellante è dipendente di Roma Capitale e presta servizio presso il Municipio XIII, ove è stata inizialmente distaccata, nel luglio 1980, dall’Amministrazione provinciale di Roma (presso la quale rivestiva la qualifica di collaboratore) svolgendo mansioni di collaboratore amministrativo, IV livello, per poi essere immessa nei ruoli con delibera consiliare n. 107 in data 8 aprile 1987 con la qualifica di operaio specializzato, IV qualifica funzionale.
Espone che nel dicembre 1997 è stato bandito concorso interno, per titoli e colloquio, per il conferimento di 319 posti nella figura professionale di collaboratore professionale terminalista, V qualifica funzionale, all’esito del quale risultava collocata tra i vincitori, salvo ad essere poi esclusa con provvedimento dirigenziale n. 1206 del 3 giugno 1998, nell’assunto che non aveva maturato l’anzianità di tre anni nella qualifica immediatamente inferiore nel profilo professionale espressamente richiesto dal bando di concorso. Avverso l’esclusione ha esperito ricorso, respinto dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. II bis, con sentenza 2 aprile 2004, n. 3122, riformata dal Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza 18 agosto 2010, n. 5831, implicante l’obbligo di ricostruzione della carriera della sig.ra Benfenati, con inquadramento nella V qualifica funzionale a fare tempo dal 16 novembre 1998. Nelle more dell’esecuzione della sentenza, l’appellante ha conseguito la V qualifica funzionale con decorrenza dall’1 giugno 2009 in ragione del superamento di una successiva prova selettiva.
2. – Con il ricorso in primo grado la ricorrente ha esperito la domanda risarcitoria a titolo di mancato (ritardato) inquadramento nella V qualifica funzionale e per perdita di chance, chiedendo la condanna dell’Amministrazione al pagamento di euro 88.438,94 (pari alle differenze retributive per il periodo novembre 1998-giugno 2009), oltre che della somma di euro 59.220,98 a titolo di perdita di chance per il mancato ottenimento della VI qualifica funzionale, e dunque per progressione di carriera.
3. – La sentenza appellata ha dichiarato irricevibile il ricorso nella considerazione che, trattandosi di una domanda risarcitoria relativa ad un fatto lesivo verificatosi prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, trovi applicazione il generale termine di prescrizione quinquennale previsto per la responsabilità aquiliana dall’art. 2947 Cod. civ. Ad avviso della sentenza, che aderisce alla tesi dell’autonomia della domanda risarcitoria rispetto a quella di annullamento, escludendo dunque il vincolo della pregiudizialità, nel 2011, al momento della proposizione del ricorso con la domanda risarcitoria, era già maturata la prescrizione quinquennale di cui al combinato disposto degli artt. 2935 e 2947 Cod. civ., in quanto la pretesa doveva essere attivata nel termine decorrente dal fatto lesivo, vale a dire dalla notifica del provvedimento di esclusione della ricorrente dal concorso (determina dirigenziale n. 1206 del 3 giugno 1998), e non già dal passaggio in giudicato della sentenza del Consiglio di Stato n. 5831 del 2010, di annullamento di detto provvedimento di esclusione.
4.- Con il ricorso in appello è dedotta l’erroneità della sentenza in punto ricevibilità del ricorso di primo grado, sul rilievo che l’azione risarcitoria esperita avrebbe rispettato sia il nuovo termine di decadenza imposto dall’art. 30, comma 5, Cod. proc. amm., norma comunque applicabile, sia il previgente termine prescrizionale di cinque anni di cui al combinato disposto degli artt. 2043, 2935 e 2947 Cod. civ., prendendosi a parametro il passaggio in giudicato della sentenza del Consiglio di Stato del 18 agosto 2010, che ha accertato l’illegittimità del provvedimento produttivo del danno. Allega l’appellante che la pregiudizialità amministrativa è sempre esistita, e solo con l’art. 30 Cod. proc. amm. (pertanto dal 16 settembre 2010) è stata sancita l’autonomia tra azione risarcitoria ed azione di annullamento; ne consegue che l’appellante poteva far valere il suo diritto al risarcimento del danno solo a decorrere dal 18 agosto 2010, data di adozione della sentenza n. 5831 del 2010. L’appello ripropone dunque la domanda risarcitoria non esaminata in prime cure, specificando che il risarcimento comprende sia le differenze retributive tra quanto percepito dalla sig.ra Benfenati a seguito dell’inquadramento nella IV qualifica funzionale e quanto avrebbe percepito se fosse stata inquadrata nella V qualifica funzionale a decorrere dal 16 novembre 1998, sia la perdita di chance professionale (in termini di conseguimento di avanzamenti di carriera che le sono stati invece preclusi), negli importi già reclamati in primo grado.
5. – Si è costituita in resistenza Roma Capitale chiedendo la reiezione dell’appello, specificando come comunque le differenze retributive tra la ex IV e la ex V qualifica funzionale ammonterebbero, per l’intero periodo (novembre 1998-31 maggio 2009) ad euro 4.931,22, di cui euro 4.350,83 a titolo di sorte ed euro 580,39 a titolo di interessi; assume ancora l’amministrazione che la ricorrente è stata inquadrata nella categoria C (corrispondente alla ex VI qualifica funzionale) dall’1 giugno 2009.
6. – All’udienza pubblica del 21 marzo 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1.- Il primo e centrale motivo di appello si incentra sulla statuizione di irricevibilità del ricorso di primo grado, criticata con un esteso percorso argomentativo volto a contestare l’applicazione del principio di autonomia dell’azione risarcitoria rispetto a quella di annullamento antecedentemente al Cod. proc. amm. e ad evidenziare come il ricorso debba ritenersi tempestivo sia applicando il termine decadenziale di cui all’art. 30 del predetto Cod. proc. amm., sia il termine prescrizionale (quinquennale) di cui al combinato disposto degli artt. 2935 e 2947 Cod. civ., dovendosi rinvenire il dies a quo nel passaggio in giudicato della sentenza di questo Consiglio 18 agosto 2010, n. 5831, di annullamento del provvedimento (n. 1206 del 3 giugno 1998) di esclusione dal concorso interno per il conferimento di posti nella figura professionale di collaboratore amministrativo, e non già nel momento della conoscenza dello stesso provvedimento.
Il motivo è fondato.
Osserva il Collegio che alla fattispecie controversa di risarcimento del danno conseguente ad un atto illegittimo non è applicabile il termine decadenziale di centoventi giorni, previsto dall’art. 30, comma 3, Cod. proc. amm., il quale non opera nei casi in cui l’atto risalga ad epoca antecedente all’entrata in vigore del codice (Cons. Stato, IV, 25 gennaio 2017, n. 296; IV, 29 febbraio 2016, n. 818).
La fattispecie in esame rimane dunque soggetta, ratione temporis, al solo termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno inferibile dall’art. 2947 Cod. civ.
Quanto alla decorrenza di tale termine, la giurisprudenza prevalente, che il Collegio condivide, è attestata nel senso di ritenere che ai fini del risarcimento del danno derivante da lesione di interessi legittimi è essenziale il previo annullamento del provvedimento lesivo, in quanto la tutela risarcitoria ha carattere conseguenziale, ulteriore ed eventuale rispetto a quella annullatoria, secondo un assetto ordinamentale e normativo che privilegia la certezza delle situazioni di diritto pubblico (che vanno contestate entro ristretti termini di decadenza) ed è coerente con le caratteristiche proprie dell’interesse legittimo, la cui tutela non può prescindere dalla considerazione degli interessi collettivi coinvolti, che avviene appunto nell’ambito del giudizio di legittimità introdotto dall’azione impugnatoria (Cons. Stato, Ad. plen., 22 ottobre 2007, n. 12).
Ne consegue che nell’ambito della responsabilità amministrativa, il termine quinquennale di prescrizione dell’azione di risarcimento del danno deve essere individuato nella data di passaggio in giudicato della decisione di annullamento del giudice amministrativo (Cons. Stato, III, 3 agosto 2018, n. 4802).
Deve pertanto ritenersi che, al momento della proposizione del ricorso di primo grado, risalente al 2011, la prescrizione quinquennale non era maturata, avuto riguardo alla relativa decorrenza, consistente nel passaggio in giudicato della sentenza della Sezione 18 agosto 2010, n. 5831 (e non, dunque, al fatto lesivo verificatosi nel 1998).
Va conseguenzialmente riformata, in accoglimento del primo motivo di appello, la sentenza di primo grado laddove ha dichiarato irricevibile il ricorso.
2. – Procedendo alla disamina della pretesa risarcitoria, occorre anzitutto rilevare che discende dall’accertata illegittimità del provvedimento di esclusione della ricorrente dal concorso interno, per titoli e colloquio, che la medesima, la quale era risultata vincitrice del concorso stesso, aveva diritto all’inquadramento nella V qualifica professionale con decorrenza dal 16 novembre del 1998. In tali termini l’appellante ha dunque subito un danno patrimoniale, quantificabile nelle differenze retributive tra il trattamento proprio della qualifica di collaboratore amministrativo e quello corrispostole nel periodo novembre 1998/giugno 2009.
3. – Allega l’appellante che il danno connesso alle differenze retributive ed alla mancata regolarizzazione della posizione assicurativa ammonta ad euro 88.438,94 (comprensivi di interessi legali) per il periodo novembre 1998-giugno 2009, cui andrebbero aggiunti euro 59.220,98 a titolo di perdita di chance di carriera, parametrati alle differenze retributive tra la V e la VI qualifica funzionale
Da parte sua, Roma Capitale contesta gli importi retributivi indicati ex adverso, asseritamente non conformi ai valori tabellari indicati nel C.C.N.L. di riferimento, e comunque tali da non tenere in considerazione gli aumenti contrattuali percepiti; allega pertanto che la differenza retributiva tra ex IV ed ex V qualifica funzionale per l’intero periodo ammonta ad euro 4.931,22 (di cui euro 4.350,83 per sorte, ed euro 580,39 a titolo di interessi legali); a titolo di chance per mancato ottenimento della VI qualifica funzionale assume l’Amministrazione che l’importo massimo spettante ammonterebbe ad euro 301,35.
3.1. – Ritiene il Collegio che il danno da perdita di chance debba essere escluso in quanto non provato. Seppure la giurisprudenza ritiene che in materia di risarcimento del danno per perdita di chance come conseguenza del mancato riconoscimento di una qualifica superiore l’onere di provare il nesso di causalità tra l’inadempimento datoriale ed il danno possa essere rispettato dal lavoratore anche solo mediante presunzioni (così Cass., sez. lav., 15 ottobre 2018, n. 25727), non può ritenersi sufficiente allo scopo la generica affermazione che colleghi della ricorrente, inquadrati nella V qualifica funzionale con decorrenza dal 16 novembre 1998, hanno avuto la possibilità di partecipare alle procedure concorsuali per il passaggio dalla V alla VI qualifica funzionale, bandite nel 1998 e nel 2010. Ed invero il danno da perdita di chance presuppone una rilevante probabilità del risultato utile frustrata dall’agire illegittimo dell’Amministrazione, non identificabile nella perdita della semplice possibilità di conseguire il risultato sperato.
3.2. – Quanto, invece, al danno per le lamentate differenze retributive, la divergenza degli importi emergente nelle prospettazioni delle parti impone un approfondimento istruttorio, in grado di evidenziarne l’esatta portata.
Allo scopo ritiene il Collegio necessario disporre una verificazione tecnica sull’ammontare delle differenze retributive tra la IV e la V qualifica funzionale dei dipendenti del Comune di Roma (ora, Roma Capitale) per il periodo novembre 1998-giugno 2009, incaricando per l’adempimento istruttorio la Ragioneria Territoriale dello Stato di Roma, con sede in via Antonio Pigafetta, 22, nella persona del dirigente o di un suo delegato.
Per l’incombente istruttorio viene assegnato alla Ragioneria Territoriale dello Stato il termine di giorni sessanta dalla comunicazione della presente sentenza non definitiva.
4. – In conclusione, alla stregua di quanto esposto, va accolto in parte il ricorso in appello, e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va dichiarato ricevibile il ricorso di primo grado. Ai fini della quantificazione del danno connesso alle rivendicate differenze retributive dispone verificazione tecnica, officiando la Ragioneria Territoriale dello Stato di Roma, che provvederà mediante deposito nella Segreteria della Sezione di una documentata relazione tecnica.
Spese al definitivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, non definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, accoglie, nei sensi di cui in motivazione, l’appello, e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, dichiara il ricorso di primo grado ricevibile. Dispone altresì l’incombente istruttorio nei termini e con le modalità indicate in motivazione.
Spese al definitivo.
Fissa per la trattazione l’udienza pubblica del 5 dicembre 2019.
Dispone che la presente sentenza sia comunicata, oltre che alle parti costituite, alla Ragioneria Territoriale dello Stato di Roma, con sede alla via (omissis).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2019 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Franconiero – Presidente FF
Valerio Perotti – Consigliere
Federico Di Matteo – Consigliere
Angela Rotondano – Consigliere
Stefano Fantini – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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