Corte di Cassazione, sezioni unite penali, sentenza 7 marzo 2018, n. 10424. In tema di omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali operate dal datore di lavoro sulle retribuzioni dei dipendenti

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Alla sentenza Mor si e’ successivamente adeguata altra decisione (Sez. 3, n. 56432 del 18/07/2017, Franzini), che, richiamandone i contenuti, unitamente a quelli delle sentenze Lanzoni e Di Cataldo, si riferisce espressamente all’anno solare (evidentemente inteso, come negli altri casi ricordati in precedenza, come anno civile); essa, dovendo considerare un’omissione contributiva relativa al periodo compreso tra il dicembre 2011 e l’ottobre 2012, per un ammontare complessivo pari a 32.098 Euro, ai fini del computo degli importi per il superamento della soglia di punibilita’, ha escluso il mese di dicembre, disponendo, in relazione a quella mensilita’, l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata “perche’ il fatto non e’ previsto dalla legge come reato” ed ordinando la trasmissione degli atti all’INPS, ai sensi dell’articolo 9 d.lgs. n. 8 del 2016.

4. Alla luce della richiamata giurisprudenza, risulta evidente la rilevanza della questione prospettata, poiche’ dalla individuazione del criterio di imputazione temporale derivano conseguenze diverse, che determinano l’inclusione o l’esclusione di determinate mensilita’ nel computo dell’anno di interesse per il superamento della soglia di punibilita’.

Invero, dal complessivo esame delle decisioni fin qui esaminate, risulta pressoche’ unanime, sebbene talvolta solo implicitamente espresso, il richiamo alle modalita’ di individuazione dell’arco temporale dell’anno rilevante per l’accertamento dell’eventuale superamento della soglia di punibilita’, con riferimento alle mensilita’ di erogazione della retribuzione.

Tale scelta interpretativa, come ricordato in premessa, non risulta tuttavia coincidente con quella recepita dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali (con le note n. 6995 del 6 aprile 2016 e n. 9099 del 3 maggio 2016) e dall’Istituto previdenziale (circolare n. 121 del 5 luglio 2016) e sulla base della quale quest’ultimo ha emanato proprie disposizioni, riorganizzando i processi amministrativi di gestione e commissionando appositi programmi informatici, computando, ai fini del calcolo della soglia di punibilita’ dei 10.000 Euro annui, come specificato nella comunicazione diretta a questa Corte, il periodo compreso tra il mese di dicembre dell’annualita’ considerata – con versamento da effettuare entro il 16 gennaio successivo – ed il mese di novembre della stessa annualita’, con versamento entro il successivo 16 dicembre, sebbene, in seguito, l’Ispettorato Nazionale del Lavoro (con nota del 25 settembre 2017, diretta agli ispettorati interregionali e territoriali), modificando le precedenti indicazioni operative, abbia tenuto conto di quanto evidenziato nel frattempo dalla giurisprudenza di legittimita’.

E’ appena il caso di rilevare, riguardo ai contenuti delle disposizioni impartite dai soggetti appena indicati, e, segnatamente, per cio’ che concerne la Circolare n. 121 del 5 luglio 2016 (allegata alla richiamata comunicazione), il carattere assolutamente non vincolante degli stessi, trattandosi di atti interni con finalita’ di mero ausilio interpretativo (si vedano, sul tema, con riferimento alla materia tributaria, Sezioni Unite civili, n. 23031 del 02/11/2007, Rv. 599750 e, alla disciplina urbanistica, Sez. 3, n. 42675 del 18/02/2015, De Simone, Rv. 265493; Sez. 3, n. 25170 del 13/06/2012, La Mura, Rv. 252771; Sez. 3, n. 6619 del 07/02/2012, Zampano, Rv. 252541; Sez. 3, n. 36093 del 03/06/2004, Salerno, Rv. 229131).

Tuttavia, l’obiettiva incertezza determinata dal mutato assetto normativo richiede una ulteriore valutazione della questione, specificamente affrontata, come si e’ detto, soltanto con la sentenza Mor.

5. Cio’ posto, deve osservarsi che la formulazione della norma, a causa del generico riferimento all’importo “superiore a Euro 10.000 annui”, rende del tutto plausibile, in astratto, il ricorso ad entrambe le soluzioni interpretative prospettate.

Nondimeno, il Decreto Legge 12 settembre 1983, n. 463, articolo 2, comma 1 bis, cosi’ come la Legge-Delega n. 67 del 2014, si riferiscono, menzionando la soglia di punibilita’ dei 10.000 Euro annui, alle ritenute previdenziali ed assistenziali operate dal datore di lavoro sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti e, cioe’, a quelle somme che il datore di lavoro trattiene per versarle all’INPS in loro vece e delle quali non puo’ disporre, in quanto di pertinenza dei dipendenti, prima, e dell’Istituto previdenziale, poi.

Significativa, a tale proposito, e’ la natura dei contributi come individuata dalla giurisprudenza (Sez. U, n. 27641 del 28/05/2003, Silvestri, Rv. 224609). E’ stato infatti chiarito che l’intenzione del legislatore e’ sostanzialmente quella di reprimere, non tanto il fatto omissivo del mancato versamento dei contributi, quanto, piuttosto, il piu’ grave fatto commissivo dell’indebita appropriazione, da parte del datore di lavoro, di somme prelevate dalla retribuzione dei lavoratori dipendenti, con la conseguenza che l’obbligo di versare le ritenute nasce solo al momento della effettiva corresponsione della retribuzione, sulla quale le ritenute stesse debbono essere operate, non rilevando, peraltro, le vicende finanziarie dell’azienda (Sez. 3, n. 26712 del 14/04/2015, Vismara, Rv. 264306; Sez. 3, n. 19574 del 21/11/2013, dep. 2014, Assirelli, Rv. 259741; Sez. 3, n. 29616 del 14/06/2011, Vescovi, Rv. 250529; Sez. 3, n. 38269 del 25/09/2007, Tafuro, Rv. 237827).

Vanno poi considerati altri aspetti di un certo rilievo, quali, ad esempio, le modalita’ di inoltro, per via telematica, delle denunce mensili contenenti i dati retributivi e le informazioni utili al calcolo dei contributi, attualmente effettuata utilizzando il sistema UNIEMENS, che ha progressivamente sostituito le modalita’ di invio delle informazioni precedentemente contenute nei modelli DM10.

La procedura prevede un controllo di congruita’ delle dichiarazioni, con possibilita’ di correzione o rettifica, ricorso a successivi processi di regolarizzazione ed ulteriori attivita’ di verifica che possono dar luogo ad eventuali variazioni contributive, sia a credito che a debito.

Ne consegue che anche sulla base di tali adempimenti puo’ compiutamente definirsi l’ammontare del debito contributivo, attraverso un sistema, per cosi’ dire, fluido, che in alcuni casi consente l’esatta individuazione degli importi dovuti solo all’esito di determinati calcoli.

Dunque, se e’ vero, come si sostiene nella sentenza Mor, che il debito previdenziale sorge a seguito della corresponsione delle retribuzioni, al termine di ogni mensilita’, e’ altrettanto vero che la condotta del mancato versamento assume rilievo solo con lo spirare del termine di scadenza indicato dalla legge, sicche’ appare piu’ coerente riferirsi, riguardo alla soglia di punibilita’, alla somma degli importi non versati alle date di scadenza comprese nell’anno e che vanno, quindi, dal 16 gennaio (per le retribuzioni del precedente mese dicembre) al 16 dicembre (per le retribuzioni corrisposte nel mese di novembre).

Tale ultima soluzione, peraltro, appare maggiormente in linea con il contenuto letterale della norma in esame e con le finalita’ della stessa e consente al datore di lavoro una piu’ agevole individuazione delle eventuali conseguenze penali della sua condotta.

6. Deve, pertanto, enunciarsi il seguente principio di diritto:

“In tema di omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali operate dal datore di lavoro sulle retribuzioni dei dipendenti, l’importo complessivo superiore ad Euro 10.000 annui, rilevante ai fini del raggiungimento della soglia di punibilita’, deve essere individuato con riferimento alle mensilita’ di scadenza dei versamenti contributivi (periodo 16 gennaio-16 dicembre, relativo alle retribuzioni corrisposte, rispettivamente, nel dicembre dell’anno precedente e nel novembre dell’anno in corso)”.

7. Alla luce della soluzione adottata, resta ferma l’individuazione del momento consumativo del reato nei termini gia’ efficacemente indicati dalla sentenza Lanzoni con le modalita’ in precedenza descritte, tenendo quindi conto della natura della violazione quale reato unitario a consumazione prolungata, sebbene, in caso di superamento della soglia dei 10.000 Euro, il termine di prescrizione andra’ calcolato con riferimento al periodo appena indicato.

Va inoltre considerata, per i fatti pregressi, la necessita’ di individuare la norma piu’ favorevole in concreto tra vecchia e nuova disciplina, tenendo conto delle differenze in precedenza specificate.

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