Corte di Cassazione, sezioni unite civili, sentenza 29 dicembre 2016, n. 27278

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Il consiglio di Stato non “trascende” in attività creativa, invadendo il campo del legislatore, se afferma che è venuta meno l’inerzia della regione in virtù del bando di un concorso e la necessità dell’impugnazione dei provvedimenti che hanno consolidato la posizione dei dipendenti illegittimamente promossi.

Suprema Corte di Cassazione

sezioni unite civili

sentenza 29 dicembre 2016, n. 27278

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente f.f.

Dott. MACIOCE Luigi – Presidente di Sez.

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di Sez.

Dott. CAMPANILE Pietro – Consigliere

Dott. MANNA Antonio – rel. Consigliere

Dott. CIRILLO Ettore – Consigliere

Dott. TRIA Lucia – Consigliere

Dott. FRASCA Raffaele – Consigliere

Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 18338-2014 proposto da:

(OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso il dott. (OMISSIS), rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS), per delega a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

REGIONE PUGLIA, in persona del Presidente della Giunta regionale pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso il dott. (OMISSIS), rappresentata e difesa dall’avvocato IDA MARIA DENTAMARO, per delega a margine del controricorso;

(OMISSIS), (E ALTRI OMISSIS)

(OMISSIS), (E ALTRI OMISSIS)

(OMISSIS), (E ALTRI OMISSIS)

(OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso il dott. (OMISSIS), rappresentate e difese dall’avvocato (OMISSIS), per delega a margine del controricorso;

(OMISSIS), (E ALTRI OMISSIS)

(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso il sig. (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS), per delega a margine del controricorso;

(OMISSIS), (E ALTRI OMISSIS)

(OMISSIS), (E ALTRI OMISSIS)

– controricorrenti –

avverso la sentenza n. 1941/2014 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 16/04/2014;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 25/10/2016 dal Consigliere Dott. ANTONIO MANNA;

uditi gli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS) per delega dell’avvocato (OMISSIS), (OMISSIS) per delega dell’avvocato (OMISSIS), (OMISSIS) per delega dell’avvocato (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS);

udito il P.M. in persona dell’Avvocato Generale Dott. FUZIO Riccardo, che ha concluso per l’inammissibilita’ del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza n. 354/10 la Corte cost. dichiaro’ l’illegittimita’ costituzionale della Legge Regionale n. 14 del 2004, articolo 59, comma 3.

Tale norma aveva fatto salvo ogni inquadramento effettuato in base ai concorsi per 863 posti nelle qualifiche di istruttore direttivo funzionario presso la Regione Puglia (qualifiche 78 e 8a), riservati esclusivamente al personale interno avente la qualifica immediatamente inferiore a quella dei posti messi a concorso.

Tali concorsi erano stati gia’ annullati in sede giurisdizionale nel 2004 dal TAR con sentenze passate in giudicato, annullamenti che, a loro volta, erano stati disposti a seguito della sentenza n. 373/02 della Corte cost., che aveva giudicato costituzionalmente illegittima (per contrasto con la regola del pubblico concorso) la riserva dei posti a favore di detto personale e il carattere esclusivamente interno delle selezioni.

(OMISSIS), odierna ricorrente, dopo aver invano chiesto che la Regione provvedesse ad indire i concorsi (vista la dichiarata illegittimita’ costituzionale delle sanatorie), ex articoli 31 e 117 cod. proc. amm. agi’ contro il silenzio dell’amministrazione territoriale e ne chiese la condanna al risarcimento dei danni conseguenti.

Nelle more sopravvennero la Legge Regionale n. 28 del 2011, articolo 1 e Legge Regionale n. 38 del 2011, articolo 47: il primo statui’ che i dipendenti coinvolti dalla dichiarazione di illegittimita’ costituzionale degli inquadramenti a sanatoria di cui alla L. Statale n. 14 del 2004 fossero adibiti a mansioni proprie della categoria in cui erano inquadrati alla data di pubblicazione della legge stessa; il secondo demando’ ai competenti uffici una ricognizione del personale interessato a tale nullita’ e dispose una moratoria di ogni atto di attuazione di quest’ultima.

Con sentenza depositata il 16.4.14 il Consiglio di Stato dichiaro’ improcedibile l’appello di (OMISSIS) contro la sentenza del TAR Puglia che ne aveva respinto il ricorso per l’attuazione, da parte della Regione, dell’obbligo di indire i concorsi vista la dichiarata illegittimita’ costituzionale delle sanatorie. L’improcedibilita’ dell’appello era derivata dall’essere, nelle more, venuta meno l’inerzia dell’amministrazione, che aveva provveduto a bandire un pubblico concorso per l’assunzione di 200 dipendenti in area D.

Sempre nella citata sentenza il Consiglio di Stato ritenne, poi, irrilevante la questione di costituzionalita’ della sanatoria intervenuta grazie al Decreto Legge n. 216 del 2011, articolo 11, comma 6-sexies (convertito in L. n. 14 del 2012), non avendo la ricorrente impugnato in sede propria i provvedimenti della Regione che avevano consolidato la posizione dei dipendenti a suo tempo promossi.

(OMISSIS) ha proposto ricorso per la cassazione di tale declaratoria di improcedibilita’ dell’appello affidandosi a tre motivi.

Hanno resistito con dieci distinti controricorsi la Regione Puglia e gli intimati che avevano partecipato al giudizio quali controinteressati.

La Regione Puglia ha depositato memoria ex articolo 378 c.p.c..

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.1. Il primo motivo denuncia eccesso di potere giurisdizionale per omessa applicazione del giudicato costituzionale, nella parte in cui la sentenza impugnata ha ravvisato un generalizzato onere di impugnazione dei provvedimenti regionali elusivi di tale giudicato (provvedimenti che avevano consolidato la posizione dei dipendenti a suo tempo illegittimamente promossi), onere non previsto, in realta’, da alcuna norma di legge allorquando si debba ottemperare ad una sentenza della Corte cost.; pertanto – conclude il motivo la decisione del Cons. Stato si risolve in una denegata giustizia lesiva degli articoli 24, 111, 113 e 136 Cost. e del diritto ad un ricorso effettivo previsto dagli articoli 6 e 13 CEDU.

1.2. Il secondo motivo deduce eccesso di potere giurisdizionale per violazione e falsa applicazione del Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 63 e denegata giustizia perche’, essendo i dipendenti regionali soggetti alla giurisdizione del giudice ordinario, eventuali vizi di illegittimita’ dei provvedimenti potevano essere disapplicati dal giudice ordinario, senza dover essere impugnati innanzi a quello amministrativo.

1.3. Con il terzo motivo si lamenta eccesso di potere giurisdizionale per violazione e falsa applicazione della L. n. 87 del 1953, articolo 23 e per omesso promovimento dell’incidente di legittimita’ costituzionale del Decreto Legge n. 216 del 2011, articolo 11 comma 6-sexies (convertito in L. n. 14 del 2012), oltre che diniego di giustizia, avendo il Consiglio di Stato ritenuto irrilevante la questione di illegittimita’ costituzionale dell’ulteriore sanatoria delle procedure selettive attuata dalla normativa statale.

2.1. Tutti e tre i motivi prospettano vizi di eccesso di potere giurisdizionale e di denegata giustizia, sicche’ e’ opportuno esaminarli congiuntamente sotto il primo profilo e, poi, sotto il secondo.

Riguardo al primo profilo, quello di eccesso di potere giurisdizionale, deve osservarsi che la relativa denuncia e’ formulata sotto forma di asserita invasione, da parte del giudice amministrativo, della sfera di attribuzioni riservata al legislatore e non sotto l’altra forma individuata dalla giurisprudenza di queste Sezioni Unite, che si ha quando la sentenza sconfini nella sfera del merito istituzionalmente riservato alla pubblica amministrazione o sostanzialmente esprima la volonta’ dell’organo giudicante di sostituirvisi, cosi’ esercitando una giurisdizione di merito in situazioni che avrebbero potuto dare ingresso soltanto a una giurisdizione di legittimita’ e dunque, all’esercizio di poteri cognitivi e non anche esecutivi (v. Cass., S.U., 9 novembre 2011, n. 23302 e, piu’ di recente, Cass., S.U., 31 maggio 2016, n. 11380).

Cio’ premesso, ritengono queste S.U. insussistente il vizio denunciato, che puo’ ricorrere solo quando il giudice svolga un’attivita’ di produzione normativa distinguibile da una meramente ermeneutica – ipotesi di rilievo eminentemente teorico – e non anche quando provveda ad individuare una regula iuris attraverso la consueta attivita’ interpretativa (cfr., ex aliis, Cass., S.U., n. 20698 del 2013).

Come ricordato da queste Sezioni Unite (v. Cass., S.U., n. 15144 del 2011 e Cass. n. 27341/14), la linea di confine oltre la quale l’attivita’ interpretativa trasmoda in attivita’ creativa, con invasione della sfera di attribuzioni del legislatore, e’ data dal limite di tolleranza ed elasticita’ del significante testuale, nell’ambito del quale “la norma di volta in volta adegua il suo contenuto, in guisa da conformare il predisposto meccanismo di protezione alle nuove connotazioni, valenze e dimensioni che l’interesse tutelato nel tempo assume nella coscienza sociale, anche nel bilanciamento con contigui valori di rango superiore, a livello costituzionale o sovranazionale”.

Tale limite non risulta varcato dalla sentenza impugnata che, constatata l’avvenuta pubblicazione del bando di concorso la cui mancanza era stata lamentata dalla ricorrente, si e’ limitata a ritenere venuta meno l’inerzia dell’amministrazione denunciata in via di azione contro il silenzio.

Ne’ il limite in questione risulta varcato sol perche’ la sentenza ha ritenuto irrilevante la questione di legittimita’ costituzionale dell’ultima sanatoria (quella realizzata dalla normativa statale, ossia dall’articolo 11-sexies cit.) per omessa impugnazione dei provvedimenti che, in virtu’ di tale normativa, hanno consolidato la posizione dei dipendenti promossi grazie alle precedenti procedure concorsuali che sono all’origine del presente contenzioso.

Obietta la ricorrente che, vertendosi in tema di pubblico impiego c.d. contrattualizzato, tali provvedimenti non dovevano essere impugnati innanzi al giudice amministrativo, ma disapplicati da quello ordinario.

Nondimeno deve osservarsi che la censura non deduce un’autonoma e non consentita attivita’ di produzione normativa da parte del giudice, ma – in astratta ed eventuale ipotesi – solo un’erronea sua applicazione, vizio che (ove mai sussistente) non sarebbe mai denunciabile innanzi a queste S.U. rispetto a sentenze del Consiglio di Stato.

In altre parole, la censura non concerne una violazione dei limiti esterni della giurisdizione (d’altronde la sentenza non nega la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine all’impugnazione del silenzio e alla domanda risarcitoria avanzate dalla ricorrente), ma un asserito suo cattivo uso, che (ove pure in astratta ipotesi fosse esistente) ad ogni modo non potrebbe mai fondare un ricorso per cassazione contro sentenze del giudice amministrativo (cfr., ex aliis, Cass., S.U., 29 marzo 2013, n. 7929).

2.2. Quanto al secondo profilo, quello della denunciata denegata giustizia, esso e’ deducibile – sempre secondo la giurisprudenza di queste S.U. (cfr. sentenze 15 marzo 2016, n. 5070 e 8 febbraio 2013, n. 3037), cui va data continuita’ – soltanto ove il rifiuto sia stato determinato dall’affermata estraneita’ della domanda alle attribuzioni giurisdizionali dello stesso giudice, nel senso che non possa essere da lui conosciuta.

Per ravvisare un’ipotesi di denegata giustizia non basta che l’effetto finale della decisione sia quello di negare la tutela giurisdizionale ad una situazione giuridica soggettiva, che, secondo le regole astratte del riparto di giurisdizione, potrebbe ottenere tutela soltanto dinanzi al giudice adito. Occorre, invece, che il risultato non sia l’effetto del modo in cui il giudice amministrativo ha applicato regole di rito o di diritto sostanziale inerenti alla vicenda esaminata, ma sia l’effetto dell’erroneo convincimento, da parte di quel giudice, che la situazione giuridica dedotta non appartenga all’ambito della giurisdizione devolutagli.

Solo in tale evenienza e’ configurabile una lesione delle regole sulla giurisdizione che, essendo la situazione giuridica deducibile solo dinanzi al giudice amministrativo, assume il carattere di diniego di una qualsiasi tutela giurisdizionale per esservi – appunto – soltanto una giurisdizione, quella negata dal giudice amministrativo.

Se – invece – il diniego di accordare protezione alla situazione giuridica invocata deriva non gia’ dall’affermazione della sua estraneita’ alla giurisdizione, ma da un’applicazione (esatta o meno) delle regole di diritto processuale o sostanziale, l’esclusione della tutela e’ conseguenza dell’esercizio della giurisdizione medesima, non gia’ d’un suo rifiuto.

E’ questo il caso: con la sentenza impugnata il giudice amministrativo non ha affermato l’estraneita’ alla propria giurisdizione della domanda proposta, ma si e’ limitato a rilevare che, nelle more, l’inattivita’ della Regione era venuta meno e che la ventilata questione di illegittimita’ costituzionale era irrilevante nella specie. Solo riguardo a tale aspetto la sentenza ha affermato la necessita’ dell’impugnazione dei provvedimenti che hanno consolidato la posizione dei dipendenti a suo tempo illegittimamente promossi, ma senza neppure individuarne la sede deputata.

E, a prescindere da quale debba essere tale sede, resta il rilievo oggettivo che in tanto puo’ astrattamente ipotizzarsi la rilevanza d’un incidente di costituzionalita’ in ordine alla normativa statale che ha sanato le suddette posizioni in quanto i relativi provvedimenti attuativi siano stati impugnati (e di certo non sono stati impugnati nel giudizio concluso con la sentenza de qua).

Ne’ rileva il sostenerne la disapplicabilita’ da parte del giudice ordinario, il che non segnala violazione delle regole sulla giurisdizione, ne’ per difetto (denegata giustizia) ne’ per eccesso.

Ne’ – infine – la denegata giustizia puo’ rinvenirsi sotto forma di violazione del diritto al ricorso effettivo previsto dagli articoli 6 e 13 CEDU, ricorso effettivo che l’ordinamento appresta tanto nei confronti del silenzio dell’amministrazione quanto contro i suoi atti e che la ricorrente ha potuto esercitare.

2.3. Si legge, ancora, in ricorso che con il rivolgersi al giudice amministrativo (OMISSIS) aveva sollecitato una doverosa ottemperanza, da parte della Regione Puglia, al giudicato costituzionale di cui alla sentenza 15 dicembre 2010, n. 354, della Consulta.

Ma, a parte il rilievo che il giudicato costituzionale non e’ suscettibile di giudizio di ottemperanza, resta il fatto che il giudizio de quo aveva ad oggetto l’inattivita’ della Regione Puglia, nelle more cessata – il che neppure l’odierna ricorrente nega – con l’avere l’amministrazione bandito un pubblico concorso per l’assunzione di 200 dipendenti in area D.

3.1. In conclusione, il ricorso e’ da dichiararsi inammissibile.

Le spese del giudizio di legittimita’, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza e si liquidano in importi prossimi ai minimi di tariffa professionale.

P.Q.M.

la Corte, a sezioni unite, dichiara inammissibile il ricorso e condanna parte ricorrente a pagare le spese del giudizio di legittimita’, liquidate in Euro 2.825,00 di cui Euro 200,00 per esborsi ed Euro 2.625,00 per compensi professionali per la Regione Puglia e in pari importo per i controricorrenti assistiti dall’avv. (OMISSIS), per la controricorrente (OMISSIS) e il controricorrente (OMISSIS), in Euro 3.425,00 di cui Euro 200,00 per esborsi ed Euro 3.225,00 per compensi professionali per i controricorrenti assistiti dall’avv. (OMISSIS) e in pari importo per i controricorrenti assistiti dall’avv. (OMISSIS), in Euro 3.225,00 di cui Euro 200,00 per esborsi ed Euro 3.025,00 per compensi professionali per i controricorrenti assistiti dall’avv. (OMISSIS), per quelli assistiti dall’avv. (OMISSIS), per quelli assistiti dall’avv. (OMISSIS) e per quelli assistiti dall’avv. (OMISSIS), spese tutte maggiorate del 15% di spese generali e degli accessori di legge, con distrazione delle spese in favore degli avv.ti (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), antistatari.

Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater come modificato dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, articolo 1, comma 17 da’ atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso articolo 13, comma 1 bis