Corte di Cassazione, sezioni unite civili, sentenza 20 dicembre 2016, n. 26272

Ex art. 63, comma 4 d.lgs. n. 165/01, «Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle Pubbliche Amministrazioni». Il riferimento all’assunzione non va però inteso in senso strettamente letterale, ma come comprendente le «prove selettive dirette a permettere l’accesso del personale già assunto ad una fascia o area superiore»

Suprema Corte di Cassazione

sezioni unite civili

sentenza 20 dicembre 2016, n. 26272

Svolgimento del processo

Con sentenza pubblicata il 30.5.14 la Corte d’appello di Venezia, in riforma della sentenza di accoglimento della domanda dell’attore emessa dal Tribunale di Padova, ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario in merito alla domanda di C.O. volta ad ottenere il riconoscimento del proprio diritto ad essere assunto dal Comune di Cittadella, a decorrere dal 9.12.98, in qualità di vice comandante del Corpo di Polizia Urbana in forza dell’invocato scorrimento della graduatoria del concorso (risalente al 1995) per la copertura dei posti disponibili, mentre il Comune aveva all’uopo disposto un concorso interno, vincitore del quale era risultato B.F. .
Prima di adire il Tribunale di Padova C.O. aveva proposto la domanda al TAR Veneto, che con sentenza n. 3737/08 aveva dichiarato il proprio difetto di giurisdizione e disposto la traslatio iudicii.
Ricorre ex art. 362, comma 2, n. 1, c.p.c. C.O. affidandosi ad un solo motivo con il quale chiede che la Corte, risolvendo il conflitto negativo di giurisdizione, dichiari che essa spetta al giudice ordinario.
Il Comune di Cittadella resiste con controricorso, poi ulteriormente illustrato con memoria ex art. 378 c.p.c..
L’intimato B.F. – che aveva partecipato ai gradi di merito in qualità di controinteressato – non ha svolto attività difensiva.
Il Comune di Cittadella deposita memoria ex art. 378 c.p.c..

Motivi della decisione

1- L’unico motivo del ricorso denuncia violazione dell’art. 63 d.lgs. n. 165/01 perché, come già affermato dal TAR Veneto con la summenzionata sentenza, l’attore aveva agito per ottenere il riconoscimento d’un diritto soggettivo allo scorrimento della graduatoria di merito del concorso a suo tempo espletato, mentre l’amministrazione aveva bandito un nuovo concorso, interno, per il passaggio da una qualifica (la VI) a quella superiore (la VII) nell’ambito della stessa area professionale (area di vigilanza, da istruttore a istruttore direttivo vice comandante): a riguardo – prosegue il ricorso – la giurisprudenza riconosce la giurisdizione del giudice ordinario, essendosi pur sempre nell’ambito d’una progressione di carriera interna alla medesima area professionale.
Obietta il Comune di Cittadella che nel caso in esame la giurisdizione spetta al giudice amministrativo perché la domanda del ricorrente non concerne il diritto soggettivo allo scorrimento della graduatoria, ma investe la valutazione discrezionale compiuta dalla pubblica amministrazione nello scegliere di coprire il posto indicendo una nuova e autonoma procedura concorsuale.
2- Si premetta che – contrariamente a quanto obiettato dal controricorrente sussiste il conflitto negativo di giurisdizione.
Infatti, come queste S.U. hanno più volte statuito (cfr., ex aliis, sentenze 5.7.13 n. 16883 e 7.1.13 n. 150), è ammissibile il ricorso per conflitto negativo di giurisdizione nell’ipotesi in cui il giudice ordinario e il giudice amministrativo abbiano entrambi negato con sentenza la propria giurisdizione sulla medesima controversia, pur senza sollevare essi stessi d’ufficio il conflitto.
In tal caso si è in presenza non di un conflitto virtuale di giurisdizione (risolvibile con istanza di regolamento preventivo, ex art. 41 cod. proc. civ.), ma di un conflitto reale negativo di giurisdizione, denunciabile alle Sezioni Unite della Corte di cassazione, ai sensi dell’art. 362, comma secondo, n. 1, cod. proc. civ., in ogni tempo e, quindi, anche a prescindere dall’eventuale circostanza che una delle due sentenze in contrasto sia passata in giudicato.
Né può dirsi – come, invece, ventilato dal controricorrente – che la pronuncia di inammissibilità del ricorso di C.O. emessa dal TAR Veneto e la disposta traslatio iudicii muti la sostanza della statuizione, che è stata pur sempre di diniego della giurisdizione del giudice amministrativo.
3- Ai sensi dell’art. 63, comma quarto, d.lgs. n. 165 del 2001, “Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni …”.
A partire da Cass. S.U. 15403/2003 e dalle conformi pronunce successive (cfr. Cass. S.U. n. 3948/2004, n. 10183/2004, n. 6217/2005, n. 10605/2005, n. 20107/2005), riguardo alle controversie aventi ad oggetto i concorsi interni si è affermato che il riferimento all’assunzione, contenuto nel citato quarto comma dell’art. 63, va inteso in senso non strettamente letterale, ma come comprendente le “prove selettive dirette a permettere l’accesso del personale già assunto ad una fascia o area superiore” (Cass. S.U. n. 15403/2003, cit.).
In definitiva, il concorso è in ogni caso rivolto all’assunzione allorché sia pubblico, cioè aperto agli esterni, ed è indifferente che vi partecipino anche lavoratori già dipendenti pubblici; ma è ugualmente rivolto all’assunzione, ove sia riservato agli interni, quante volte risulti finalizzato ad una progressione verticale che consista nel passaggio ad una posizione funzionale qualitativamente diversa, tale da comportare una novazione oggettiva del rapporto di lavoro (v. Cass. n. 18886/2003, cit.).
Con la lettura estensiva, nei sensi sopra precisati, del lemma “assunzione”, la qualificazione della procedura come attività autoritativa oppure negoziale dipende dall’interpretazione delle fonti che la regolano.
Non v’è problema quando la procedura sia comunque aperta all’assunzione di esterni: si tratta di procedimento amministrativo ai sensi dell’art. 97 Cost. e del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 35.
Per i concorsi interni, invece, la giurisdizione è determinata dall’esito della verifica in ordine alla natura della progressione verticale, permanendo all’ambito dell’attività autoritativa soltanto il mutamento dello status professionale, non le progressioni meramente economiche, né quelle che comportino il conferimento di qualifiche più elevate, ma pur sempre comprese nella stessa area, categoria, o fascia di inquadramento, e caratterizzate, di conseguenza, da profili professionali omogenei nei tratti fondamentali, diversificati sotto il profilo quantitativo piuttosto che qualitativo.
La nozione di area, quale insieme di posizioni professionali associato a plurime qualifiche, anche di diverso livello, ma connotate da elementi di omogeneità, viene introdotta dalla riforma c.d. di “privatizzazione” o “contrattualizzazione” del lavoro pubblico, attuata dalle norme generali raccolte nel D.Lgs. n. 165 del 2001.
Alcune aree sono direttamente definite dalle norme di legge (area della dirigenza e dei professionisti: art. 40, comma 2; area della vice-dirigenza: art. 7 bis).
Per il restante personale contrattualizzato, il disegno di delegificazione è stato attuato affidando alla contrattazione collettiva nel settore pubblico (v. Corte Cost. n. 199 del 2003) anche la materia degli inquadramenti (in quanto non esclusa dalla previsione di cui al comma primo dell’art. 40).
Dunque, per il personale dei comparti, sono stati i contratti collettivi (della seconda tornata contrattuale) ad introdurre il sistema di classificazione per aree di inquadramento, cui lo stesso testo del D.Lgs. n. 165 del 2001, come successivamente modificato e integrato, si riferisce (art. 30, comma 2 bis, quanto alla disciplina della mobilità; art. 34 bis, comma 1, quanto ai concorsi per l’assunzione).
La giurisprudenza di questa Corte (cfr. Cass. n. 14193/2005) ha avuto modo di chiarire che la disciplina legale della classificazione dei lavoratori pubblici c.d. contrattualizzati ha carattere speciale rispetto a quella dettata dal codice civile; di conseguenza, il sistema di inquadramento per aree sostituisce quello per categorie, di cui all’art. 2095 cod. civ., che parimenti può accorpare più qualifiche.
In conclusione, il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4, si interpreta, alla stregua dei principi enucleati ex art. 97 Cost. dal giudice delle leggi, nel senso che per “procedure concorsuali di assunzione”, ascritte al diritto pubblico e all’attività autoritativa dell’amministrazione, si intendono non soltanto quelle preordinate alla costituzione ex novo dei rapporti di lavoro (come le procedure aperte a candidati esterni, ancorché vi partecipino soggetti già dipendenti pubblici), ma anche i procedimenti concorsuali interni, destinati, cioè, a consentire l’inquadramento dei dipendenti in aree funzionali o categorie più elevate, profilandosi in tal caso una novazione oggettiva dei rapporti di lavoro.
Le progressioni, invece, all’interno di ciascuna area professionale o categoria, sia con acquisizione di posizioni più elevate meramente retributive sia con il conferimento di qualifiche (livello funzionale di inquadramento connotato da un complesso di mansioni e di responsabilità) superiori (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52, comma 1), sono affidate a procedure poste in essere dall’amministrazione con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 2).
Tale differente disciplina tra i passaggi interni alle aree professionali rispetto a quelli esterni appare, inoltre, confermata dalla L. 23 dicembre 2005, n. 266, art. 1, comma 193, là dove si riferisce “agli importi relativi alle spese per le progressioni all’interno di ciascuna area professionale o categoria…” e alla diversa nozione di “passaggio di area o di categoria”.
In presenza di progressioni all’interno di ciascuna area professionale o categoria, secondo disposizioni di legge o di contratto collettivo, necessariamente ci si trova al di fuori dell’ambito delle attività amministrative autoritative e la procedura è retta dal diritto privato (L. n. 241 del 1990, art. 1, comma 1 bis, nel testo attuale), con conseguente giurisdizione del giudice ordinario.
Passando, ora, al tema specifico del c.d. scorrimento, si tenga presente che la facoltà di farvi luogo è espressamente prevista dall’art. 35, comma 5 ter, d.lgs. n. 165 del 2001, come modificato dall’art. 3 legge 24.12.07, n. 244, che così dispone: “Le graduatorie dei concorsi per il reclutamento del personale presso le amministrazioni pubbliche rimangono vigenti per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione. Sono fatti salvi i periodi di vigenza inferiori previsti da leggi regionali. Il principio di parità di condizioni per l’accesso ai pubblici uffici è garantito, mediante specifiche disposizioni del bando, con riferimento al luogo di residenza dei concorrenti, quando tale requisito sia strumentale all’assolvimento di servizi altrimenti non attuabili o almeno non attuabili con identico risultato”.
Ora, conformemente ai criteri che precedono, queste S.U. hanno già statuito che, in tema di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a procedure concorsuali nell’ambito del pubblico impiego c.d. privatizzato, la cognizione della domanda, avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale e riguardante la pretesa allo scorrimento della graduatoria del concorso espletato, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, facendosi valere, al di fuori dell’ambito della procedura concorsuale, il diritto all’assunzione.
Ove, invece, la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto sia consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento che, per coprire i posti resisi vacanti, indice una diversa procedura (nella specie, quella del concorso interno) anziché avvalersi dello scorrimento della graduatoria di altro precedente concorso, si è in presenza d’una contestazione che investe l’esercizio del potere dell’amministrazione, cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, tutelabile innanzi al giudice amministrativo ai sensi dell’art. 63, comma quarto, del d.P.R. n. 165 del 2001 (v. le sentenze di queste S.U. 6.5.13 n. 10404, 9.2.11 n. 3170, 16.11.09 n. 24185 e 18.6.08 n. 16527).
In definitiva, allorquando la controversia abbia ad oggetto il controllo giudiziale sulla legittimità della scelta discrezionale operata dell’amministrazione, la situazione giuridica dedotta in giudizio appartiene alla categoria degli interessi legittimi, la cui tutela è demandata al giudice cui spetta il controllo del potere amministrativo ai sensi dell’art. 103 Cost..
D’altronde, in tale ipotesi la controversia non riguarda il diritto all’assunzione (v. D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 2, in relazione al comma 1 dello stesso articolo), proprio per la diversa natura della situazione giuridica azionata.
È – quest’ultimo – il caso di specie, avendo l’odierno ricorrente censurato la scelta del Comune di Cittadella di coprire il posto di vice comandante del Corpo di Polizia Urbana non mediante scorrimento della graduatoria del precedente concorso, bensì con altra procedura.
Infatti, nel momento in cui invoca il diritto allo scorrimento, l’odierno ricorrente ne asserisce l’esistenza necessariamente consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione del nuovo concorso. In altre parole, chiede tutela nei confronti dell’esercizio del potere amministrativo cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, tutela che deve essere accordata dal giudice amministrativo ai sensi dell’art. 63 co. 40 d.lgs. n. 165/01.
È escluso che tale tutela possa essere concessa mediante disapplicazione della decisione di bandire il concorso nel giudizio ordinario, secondo la previsione dello stesso art. 63, comma 1, atteso che il potere di disapplicazione del giudice ordinario presuppone proprio che la controversia cada sopra un diritto soggettivo sul quale incide un atto amministrativo oggetto di cognizione incidenter tantum.
È, infatti, questo lo schema chiaramente presupposto dalla legge, là dove esprime la regola secondo cui l’impugnazione davanti al giudice amministrativo dell’atto amministrativo rilevante nella controversia non è causa di sospensione del processo (v., ancora, art. 63 d.lgs. n. 165/2001), regola che si inserisce coerentemente nel sistema per la radicale diversità delle controversie pendenti dinanzi ai giudici di diverso ordine (l’una sull’atto, l’altra sul rapporto).
Nella controversia in esame il provvedimento amministrativo non viene in considerazione quale atto presupposto della gestione del rapporto giuridico, bensì quale oggetto diretto e immediato della pretesa, posto che la situazione di diritto soggettivo potrebbe scaturire soltanto dalla sua previa rimozione (v., ex aliis, Cass. S.U. n. 3055/09, n. 20107/05, n. 308/99, n. 12104/95 e n. 12073/92, nonché, più di recente, Cass. Sez. lav. n. 20079/15).
4- Alla stregua di quanto precede va dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo e cassata la sentenza n. 3737/08 del TAR Veneto, con compensazione delle spese del presente giudizio di legittimità – considerate le alterne pronunce susseguitesi, nella controversia in oggetto, in punto di giurisdizione e rimessione della causa davanti al giudice amministrativo competente.
Non è dovuta pronuncia sulle spese riguardo alla posizione dell’intimato B.F. , che non ha svolto attività difensiva.
Non si fa luogo al raddoppio del contributo unificato ai sensi dell’art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, di cui non sussistono i presupposti allorquando il ricorso per cassazione miri a risolvere un conflitto negativo di giurisdizione (come queste S.U. hanno già avuto modo di statuire: cfr., ex aliis e da ultimo, sentenza 21.4.16 n. 8060).

P.Q.M.

la Corte, a sezioni unite, decidendo sul ricorso, cassa la sentenza n. 3737/08 del TAR Veneto, dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo, compensa le spese del giudizio di legittimità e rimette la causa davanti al giudice amministrativo competente.