Corte di Cassazione, sezioni unite civili, ordinanza 8 novembre 2016, n. 22650

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Ai sensi dell’ 133 lett. f) del Codice del processo amministrativo è competente il Giudice amministrativo a valutare la controversia tra un commerciante nei confronti di un Comune perché nel tratto antistante la rivendita di tabacchi – edicola di cui il commerciante era titolare, erano state collocate 16 fioriere e dissuasori di sosta e 3 portarifiuti

Suprema Corte di Cassazione

sezioni unite civili

ordinanza 8 novembre 2016, n. 22650

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE CIVILI
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente aggiunto
Dott. DI AMATO Sergio – Presidente di sez.
Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di sez.
Dott. SPIRITO Angelo – Presidente di sez.
Dott. CURZIO Pietro – Presidente di sez.
Dott. AMBROSIO Annamaria – rel. Presidente di sez.
Dott. IACOBELLIS Marcello – Presidente di sez.
Dott. BERNABAI Renato – Consigliere
Dott. SCARANO Luigi Alessandro – Consigliere
ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 10715/2015 proposto da:

(OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS), per delega in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

COMUNE DI (OMISSIS), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS), per delega a margine del controricorso;

– controricorrente –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 193/2015 del GIUDICE DI PACE di PALMI;

uditi gli avvocati (OMISSIS) e (OMISSIS);

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 13/09/2016 dal Presidente Dott. ANNAMARIA AMBROSIO;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale dott. SANLORENZO Rita, il quale chiede respingersi il ricorso ed affermarsi la giurisdizione del Giudice Amministrativo.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

(OMISSIS) ha proposto regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio da esso ricorrente proposto innanzi al Giudice di pace di Palmi (iscritto al N.R.G. 193/2015) nei confronti del Comune di (OMISSIS) per il risarcimento dei danni, in ragione di Euro 1.000,00, che assume essergli derivati nel (OMISSIS) a causa dell’installazione da parte del suddetto Comune, sulla via (OMISSIS), nel tratto antistante la rivendita di tabacchi-edicola, di cui e’ titolare, di n. 16 fioriere, dissuasori di sosta e di n. 3 portarifiuti, senza l’emissione di alcuna ordinanza. In particolare il ricorrente – precisato che su tale tratto era vietata la sosta, mentre doveva ritenersi consentita la fermata e che, in conseguenza dell’installazione delle fioriere, non era piu’ consentito alla sua clientela di effettuare una breve fermata per effettuare i propri acquisti – ha lamentato di avere subito un danno ingiusto, rappresentato da un vistoso calo del volume di affari e ha chiesto che venga dichiarata la giurisdizione del G.O., deducendo che, erroneamente, il Tribunale di Palmi, adito in via preventiva ex articolo 700 c.p.c. al fine di ottenere la rimozione delle fioriere, ha ritenuto che la giurisdizione appartenesse al G.A. con ordinanza, confermata in sede di reclamo.

Si e’ costituito il Comune di (OMISSIS) per resistere con controricorso.

Il ricorso e’ stato avviato alla trattazione camerale ai sensi dell’articolo 380 ter c.p.c., sulla base delle conclusioni scritte del pubblico ministero, il quale ha richiesto di dichiarare la giurisdizione del G.A..

E’ stata depositata memoria di replica da parte del ricorrente.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. E’ pacifico – e comunque verificabile in atti, stante la qualita’ di giudice del fatto della Cassazione in sede di regolazione della giurisdizione – che la contestata installazione delle fioriere e dei vasi gettacarte e’ avvenuta a seguito di determina n. 21 del 24.03.2014 dalla quale risulta che la Commissione Straordinaria del Comune di (OMISSIS) “al fine di garantire una maggiore sicurezza ai pedoni che transitano lungo la via (OMISSIS) nel tratto privo di marciapiede…” aveva richiesto al settore Area Vigilanza che fosse istituito un percorso pedonale (marciapiede a raso) delimitato con delle fioriere, dissuasori di sosta e vasi gettacarte; che tale determina era stata preceduta dalla nota n. 4628 (nota di indirizzo, raccomandata a mano) del 25.02.2014 della Commissione straordinaria che qualificava come urgente l’installazione delle fioriere per le indicate finalita’; che, infine, con Det. 6 maggio 2014, n. 28 veniva liquidata la fattura relativa all’acquisto delle fioriere, di dissuasori e dei vasi gettacarte.

1.1. Orbene il ricorrente, muovendo dal presupposto che manchi un’attivita’ di natura provvedimentale e, in particolare, dal rilievo che non sia stata emessa la necessaria ordinanza motivata ex articolo 5 C.d.S., comma 3, contesta le argomentazioni che, in sede preventiva cautelare, hanno portato al diniego dell’ordinanza ex articolo 700 c.p.c. e, cioe’, che un iter di tal fatta integri un comportamento della P.A. riconducibile all’esercizio di un potere, connotato da finalita’ pubblicistiche e discrezionali. A parere del ricorrente, nella specie, rileverebbero esclusivamente comportamenti (meri o materiali) illegittimi che, posti in essere in violazione del principio del neminem laedere, hanno ingenerato un danno alla propria attivita’ commerciale, risultando, di conseguenza, la controversia riservata all’A.G.O..

2. Va premesso che la proposizione del regolamento preventivo di giurisdizione non e’ preclusa dalla circostanza che, nel procedimento cautelare ante causam, originariamente proposto dall’odierno ricorrente, l’adito Tribunale di Palmi abbia negato il provvedimento di urgenza sul presupposto del difetto di giurisdizione del G.O.; e cio’ in quanto il provvedimento reso sull’istanza cautelare non costituisce sentenza e anche la pronunzia sul reclamo mantiene il carattere di provvisorieta’ proprio del provvedimento cautelare (Cass. Sez. Unite, 22 settembre 2003, n. 14070).

Tanto premesso, ritiene la Corte che le argomentazioni svolte in ricorso e nella memoria di replica a sostegno della scelta di adire il giudice ordinario non siano fondate, appartenendo la controversia in oggetto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

2.1. Innanzitutto la normativa di riferimento va individuata nell’articolo 133 cod. proc. amm., laddove alla lettera f si assegnano alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “le controversie aventi ad oggetto gli atti e i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia urbanistica e edilizia, concernente tutti gli aspetti dell’uso del territorio, e ferme restando le giurisdizioni del Tribunale superiore delle acque pubbliche e del Commissario liquidatore per gli usi civici, nonche’ del giudice ordinario per le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennita’ in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa”.

Per individuare l’ampiezza della giurisdizione esclusiva la norma va, poi, integrata da quella di cui all’articolo 7, comma 1 cit. cod. proc. amm., secondo cui “sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni”, con la precisazione alla stregua di un’interpretazione costituzionalmente orientata che tenga conto delle indicazioni del Giudice delle leggi, allorche’ ha espunto analoga espressione dal Decreto Legislativo 31 marzo 1998, n. 80, articolo 34 (sentenza 5-6 luglio 2004, n. 204) – che il riferimento ai “comportamenti” deve essere inteso nel senso che quelli che rilevano, ai fini del riparto della giurisdizione, sono soltanto i comportamenti costituenti espressione di un potere amministrativo, fermo restando che la questione dell’esistenza o meno di tale potere, nonche’ della sua legittimita’ o illegittimita’, e’ a sua volta questione che, in quanto e’ essa stessa compresa nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, spettera’ a quel giudice risolvere come questione che inerisce il “merito” della sua giurisdizione (cfr. Cass. civ., Sez. Unite, 03 febbraio 2016, n. 2052, in motivazione). Cio’ in quanto la previsione di particolari materie nelle quali sussiste la giurisdizione esclusiva del G.A. trova fondamento nell’esigenza, che riposa negli articoli 24 e 111 Cost., di concentrare davanti ad un unico giudice l’intera tutela del cittadino avverso le modalita’ di esercizio della funzione pubblica: esigenza che non si giustifica quando la pubblica amministrazione non abbia in concreto esercitato, nemmeno mediatamente, il potere che la legge le attribuisce per la cura dell’interesse pubblico.

2.2. In definitiva la disposizione di cui all’articolo 133, lettera f cit. ha, come presupposto oggettivo, il nesso tra atti e provvedimenti delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti ad esse equiparati, ed uso del territorio (stante la valenza tendenzialmente onnicomprensiva dell’espressione “materia urbanistica”, in quanto abbracciante la totalita’ degli aspetti di tale uso), ivi incluse le attivita’ comportamentali che per le loro caratteristiche rivelino, comunque, l’esercizio di un potere pubblicistico in materia; mentre, come presupposto soggettivo, postula che la controversia venga instaurata nei confronti delle predette amministrazioni o dei predetti soggetti.

Orbene – indiscutibile nella specie la sussistenza dell’elemento soggettivo ritiene la Corte che ricorra anche l’elemento oggettivo perche’ la controversia risarcitoria incardinata dal (OMISSIS) nei confronti dell’ente comunale risulti devoluta alla giurisdizione esclusiva del G.A..

2.3. Valga considerare che il ricorrente – assumendo di essere stato leso nello svolgimento della propria attivita’ commerciale dall’indicata determina di apposizione delle fioriere e lamentando l’assenza di un provvedimento formale finalizzato alla dichiarata esigenza dell’ente comunale della “maggiore sicurezza dei pedoni” – pone in discussione l’esercizio di una potesta’ pubblicistica rientrante nelle competenze municipali in materia di gestione del territorio e, in specie, della circolazione stradale.

In sostanza – come rilevato dal P.G. nella sua requisitoria scritta – nella controversia in oggetto cio’ di cui ci duole e’ proprio dell’agire amministrativo, censurando, in primis, il (OMISSIS) le modalita’ procedimentali con cui la misura e’ stata adottata e, conseguentemente, le ricadute negative a proposito della reddivita’ di esercizio.

2.4. Parte ricorrente insiste sul rilievo che, nella specie, manca un’ordinanza motivata, solo a seguito della quale (in tesi) il Comune di (OMISSIS) avrebbe potuto disporre ex articolo 5 C.d.S., comma 3 l’apposizione delle fioriere, ritenendo che “qualsiasi comportamento amministrativo per essere espressione di un potere pubblicistico deve trovare fondamento in un precedente provvedimento amministrativo”, con la conseguenza che, in difetto, la giurisdizione sarebbe quella del G.O., risultando “l’individuazione del petitum sostanziale” riconducibile ad una posizione di diritto soggettivo (cfr. pagg. 4 e 6 della memoria).

Senonche’ l’affermazione non e’ corretta in via di principio, nel senso che il discrimen ai fini del riparto di giurisdizione e’ rappresentato dall’essere o meno il comportamento riconducibile ad un potere amministrativo (quali che siano, legittime o illegittime, le modalita’ con cui e’ esercitato), restando, invece, estranei alla giurisdizione esclusiva assegnata in particolari materie al G.A. i comportamenti meramente materiali posti in essere dall’amministrazione al di fuori dell’esercizio di una attivita’ autoritativa o che trovino solo occasione nell’esercizio di un pubblico potere.

Soprattutto le argomentazioni del ricorrente si rilevano prive di correlazione con gli stessi presupposti della domanda risarcitoria, giacche’ obliterano un dato che, per converso, emerge con chiara evidenza dalla stessa prospettazione difensiva, essenzialmente focalizzata sul rilievo dell’assenza di un’ordinanza motivata ex articolo 5 C.d.S.; e cio’ in quanto il ricorrente, assumendo di essere stato pregiudicato nella propria attivita’ commerciale dall’agire dell’ente comunale che ha escluso “la fermata” sulla pubblica via in assenza (in tesi) di un’attivita’ provvedimentale ad hoc, contesta in definitiva “il come” e’ stata esercitata la potesta’ comunale in materia di circolazione stradale. Ne consegue che, sulla base del criterio del petitum sostanziale, l’oggetto della tutela invocata si risolve nel controllo di legittimita’ dell’esercizio del potere stesso, costituendo la verifica sulle modalita’ e forme con cui si e’ manifestato siffatto potere “il merito” del giudizio amministrativo.

In conclusione va dichiarata la giurisdizione dell’A.G.A..

Le spese del giudizio per regolamento di giurisdizione, liquidate come in dispositivo alla stregua dei parametri di cui al Decreto Ministeriale n. 55 del 2014, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte dichiara la giurisdizione dell’A.G.A.; condanna parte ricorrente al rimborso delle spese del giudizio di cassazione, liquidate in Euro 1.200,00 (di cui Euro 200,00 per esborsi) oltre accessori come per legge e contributo spese generali