Corte di Cassazione, sezione VI penale, sentenza 9 settembre 2016, n. 37532

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SESTA PENALE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CITTERIO Carlo – Presidente
Dott. TRONCI Andrea – Consigliere
Dott. DE AMICIS Gaetano – Consigliere
Dott. BASSI Alessandra – rel. Consigliere
Dott. CORBO Antonio – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
(OMISSIS), nato a (OMISSIS);
avverso la sentenza del 24/03/2014 della Corte d’appello di Salerno;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Dott. Alessandra Bassi;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Dott. ROSSI Agnello, che ha concluso chiedendo che la sentenza sia annullata con rinvio.

RITENUTO IN FATTO

1. (OMISSIS) ricorre – con due atti separati presentati personalmente e dal proprio difensore di fiducia – avverso il provvedimento in epigrafe, con il quale la Corte d’appello di Salerno ha confermato la sentenza pronunciata nei suoi confronti il 16 giugno 2009 dal Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale di Salerno per il reato di peculato. A fondamento della impugnazione, il ricorrente articola due motivi, deducendo, in rito, la violazione degli articolo 179 c.p.p., comma 1, e articolo 601 c.p.p., comma 5, per avere la Corte omesso di dare avviso dell’udienza fissata innanzi alla Corte d’appello all’unico difensore di fiducia, Avv. (OMISSIS), con conseguente nullita’ assoluta della sentenza; nel merito, la violazione di legge penale ed il vizio di motivazione in relazione all’articolo 323-bis c.p. e articolo 62 c.p., n. 4, per avere la Corte omesso di applicare la circostanza attenuante in parola.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso e’ fondato in relazione al primo ed assorbente motivo.
2. Secondo quanto si evince dall’incartamento processuale ed e’ stato confermato dalla cancelleria della Corte d’appello in risposta all’interrogazione di questo ufficio, all’Avv. (OMISSIS) – difensore di fiducia di (OMISSIS) nel processo di merito – non risulta essere stato notificato l’avviso di fissazione dell’udienza per il giudizio d’appello.
3. Come questa Corte ha avuto modo di affermare, il rituale avviso al difensore di fiducia e’ dovuto e la relativa omissione da’ luogo a nullita’, a nulla rilevando la circostanza che si tratti di impugnazione avverso la sentenza pronunciata a seguito di rito abbreviato e, pertanto, a partecipazione soltanto facoltativa delle parti (sez. 1, n. 11248 del 04/03/2009, Ilardi Rv. 242850).
Ed invero, risulta di tutta evidenza come, ai fini del compiuto esercizio del diritto di difesa costituzionalmente presidiato dall’articolo 24 della Carta Fondamentale, il patrono fiduciario abbia pieno diritto, assistito da comminatoria di nullita’, ad essere avvisato della data fissata per la celebrazione del giudizio abbreviato d’appello, la’ dove la facolta’ di prendere parte al giudizio presuppone che questi sia stato posto in grado di esercitarla mediante una regolare notifica dell’avviso. Notifica rituale che – nella specie – difetta.
4. Ne’ l’evidenziato vizio puo’ ritenersi sanato dal fatto che, all’udienza fissata per la celebrazione del giudizio abbreviato d’appello, in luogo del difensore di fiducia non avvisato, il Collegio abbia nominato – a mente dell’articolo 97 c.p.p., comma 4 – un difensore di ufficio e quest’ultimo niente abbia eccepito in merito al vizio di notifica del patrono fiduciario.
5. Come questa Corte, riunita nel suo piu’ ampio consesso, ha avuto modo di chiarire, la nomina di un sostituto processuale del difensore di fiducia scelto dall’imputato o del difensore d’ufficio designato dal giudice presuppone un regolare avviso ai titolari del diritto di difesa ed e’ consentita solo nelle ipotesi tassativamente elencate dall’articolo 97 c.p.p., comma 4. Quale naturale corollario di tale principio, le Sezioni Unite hanno affermato che, nel procedimento di sorveglianza, la mancata notifica al difensore di fiducia – del quale e’ necessaria la partecipazione e, percio’, obbligatoria la presenza dell’avviso di udienza in camera di consiglio determina una nullita’ di ordine generale, assoluta e insanabile dell’udienza, nondimeno tenuta in presenza del difensore d’ufficio, e degli atti successivi, compresa l’ordinanza conclusiva, ai sensi dell’articolo 178 c.p.p., comma 1, lettera c) e articolo 179 c.p.p., in quanto la nomina fiduciaria non puo’ essere surrogata dalla designazione ex officio da parte del giudice di un altro avvocato, di cui e’ irrilevante l’assistenza effettiva (Sez. U, n. 24630 del 26/03/2015, Maritan, Rv. 263598).
5.1. Nella ricordata pronuncia, le Sezioni Unite hanno evidenziato che ove, in presenza di una rituale e tempestiva nomina fiduciaria effettuata dall’interessato, il giudice proceda irritualmente alla designazione di un difensore d’ufficio, viene ad essere leso il diritto dell’imputato “ad avere un difensore di sua scelta”, riconosciuto dall’articolo 6, comma 3, lettera c), della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo. In particolare, nella motivazione della decisione si legge che: “Una conclusione del genere e’ avvalorata dalla lettura logico-sistematica degli articoli 96 e 97 cod. proc. pen. che regolano la difesa tecnica, il ruolo e la funzione del difensore. L’articolo 96, che precede significativamente l’altro, nel disciplinare l’atto di investitura del difensore di fiducia, delinea quale paradigma normativo la libera scelta dell’avvocato da parte dell’imputato. L’articolo 97, comma 1, a sua volta, prevede la designazione del difensore d’ufficio solo in via residuale, qualora l’imputato non abbia nominato un difensore di fiducia o ne sia “rimasto privo” (v. articolo 96, comma 1, riferito ai casi di definitiva cessazione dell’assistenza fiduciaria per revoca, rinuncia, morte, ecc.) e, in tale ottica, stabilisce che essa avvenga o per effetto di un provvedimento dell’autorita’ giudiziaria o, in taluni casi, della sua collocazione in appositi elenchi e della individuazione all’interno di essi. Il ricorso al difensore d’ufficio interviene, quindi, quando l’imputato non ne ha nominato uno di fiducia o ne e’ rimasto privo (commi 1 e 3). La previsione segnala, quindi, la sussidiarieta’ della difesa d’ufficio, considerato che essa opera subordinatamente all’assenza di un’opzione fiduciaria e che la presenza del difensore d’ufficio si pone non quale alternativa, bensi’ come ipotesi subordinata alla reale mancanza del difensore di fiducia (Sez. U, n. 39414 del 30/10/2002, Arrivoli, Rv. 222554; Sez. U, n. 41280 del 17/10/2006, Clemenzi, Rv. 234905; Sez. U, n. 39060 del 16/07/2009, Aprea, Rv. 244187) o al suo venire meno. Tale carattere e’ ribadito dalla regola secondo cui la difesa d’ufficio cessa quando la parte nomina un professionista di sua scelta. In coerenza con questa impostazione sistematica, l’articolo 97, comma 4, nel pieno rispetto del principio di immutabilita’ della difesa (Sez. U, n. 22 del 11/11/1994, Nicoletti, Rv. 199398; Sez. U, n. 35402 del 09/07/2003, Mainente, Rv. 225362), limita la possibilita’ di designare come sostituto un difensore immediatamente reperibile ai soli casi – specificamente indicati e insuscettibili di interpretazione estensiva – in cui il legale dell’imputato non e’ stato reperito, non e’ comparso o ha abbandonato la difesa o a fattispecie che presuppongo un avviso regolarmente dato. La ratio dell’articolo 97 cod. proc. pen. non risiede soltanto nell’esigenza di adempiere ad un presupposto “formale” previsto dal legislatore per la regolarita’ di molti passaggi procedurali, ma nella necessita’ di assicurare l’effettivita’ del diritto di difesa (Corte cost., ord. n. 219 del 2004; sent. n. 148 del 2005). Anche la disciplina contenuta nelle disposizioni di cui agli articoli 28 e 29 disp. att. cod. proc. pen. – riguardanti, rispettivamente, gli obblighi di comunicazione “senza ritardo” del nominativo del difensore, da parte dell’autorita’ giudiziaria all’imputato e i criteri di individuazione dei professionisti nominabili – sono espressione del suddetto principio di effettivita’ che deve caratterizzare anche la difesa d’ufficio. Con specifico riguardo al difensore di fiducia, la nomina di un sostituto si giustifica con il fatto che la mancata comparizione non puo’ far presumere di per se’, in assenza di altri elementi obiettivi di segno contrario, la cessazione del rapporto fiduciario. In difetto di revoca del difensore di fiducia, resta ferma la titolarita’ del diritto di difesa dell’avvocato originariamente scelto dall’imputato che, una volta cessata la situazione che aveva dato luogo alla sostituzione, riprende il suo ruolo automaticamente (Sez. 2, n. 47978 del 19/11/2004, Elia, Rv. 231278; Sez. 3, n. 26076 del 13/03/2007, Shehu, Rv. 237201). L’introduzione della figura del sostituto del difensore d’ufficio e’ anch’essa ispirata al medesimo principio di immutabilita’ della difesa. Il tenore letterale e logico-sistematico dell’articolo 97, comma 4, rende, quindi, evidente che tutte le ipotesi di sostituzione da esso disciplinate presuppongono, in ogni caso, un regolare avviso e che una sostituzione effettuata in assenza delle condizioni di legge e’ illegittima, in quanto, da un lato, confligge con il principio d’immutabilita’ del difesa e, dall’altro, pregiudica l’attivita’ preparatoria della difesa, imprescindibile in un processo di parti”.
5.2. Sebbene espresso in relazione ad una fattispecie diversa da quella sub iudice, atteso che in quel caso si trattava di udienza camerale (innanzi al Tribunale di Sorveglianza) a partecipazione necessaria delle parti, i principi espressi nella motivazione possono e devono trovare applicazione anche nel caso in oggetto, seppure con l’adattamento reso necessario dal fatto che – come gia’ rilevato – il vizio si e’ prodotto in un’udienza a partecipazione solo facoltativa. In particolare, risulta certamente applicabile il principio di diritto secondo il quale la nomina del difensore d’ufficio designato dal giudice presuppone un regolare avviso ai titolari del diritto di difesa ed e’ consentita solo nelle ipotesi tassativamente elencate dall’articolo 97 c.p.p., comma 4. In ossequio a tale regula iuris, risulta invalida la nomina del difensore di ufficio, in quanto avvenuta a fronte della omessa notifica al difensore di fiducia Avv. (OMISSIS), dunque al di fuori dei casi contemplati dall’articolo 97 cod. proc. pen..
5.3. Giudica nondimeno il Collegio che, diversamente dalla fattispecie presa in considerazione nella sentenza Maritan, nel caso in oggetto – in quanto concernente un’udienza a partecipazione facoltativa -, dal vizio in parola non discenda una nullita’ assoluta a norma ex articolo 179 cod. proc. pen. (che appunto e’ prevista soltanto in caso di “assenza del difensore nei casi in cui ne e’ obbligatoria la presenza”, come appunto in quello considerato dalle Sezioni Unite), bensi’ soltanto una nullita’ di ordine generale a regime intermedio di cui al combinato disposto degli articoli 178 e 180, con un conseguente diverso regime di rilevabilita’ della relativa eccezione. Essendosi realizzata nel “giudizio” (nel quale si e’ prodotto il vizio di notifica ed e’ stato illegittimamente nominato un difensore di ufficio al di fuori dei casi consentiti), la nullita’ e’ deducibile entro la sentenza del grado successivo ed, entro detto termine, l’eccezione e’ stata ritualmente dedotta.
6. Conclusivamente, devono essere affermati i seguenti principi di diritto:
“Il difensore di fiducia ha pieno diritto, assistito da comminatoria di nullita’, ad essere avvisato della data fissata per la celebrazione del giudizio abbreviato d’appello, in quanto la facolta’ di prendere parte a tale giudizio presuppone che il patrono sia stato regolarmente avvisato e posto in grado di esercitare siffatta facolta’.
Tale nullita’ non e’ sanata dalla nomina del difensore d’ufficio ai sensi dell’articolo 97 c.p.p., comma 4, la quale e’ consentita nelle sole ipotesi tassativamente elencate dalla norma e presuppone, pertanto, un regolare avviso al titolare del diritto di difesa. Dall’omesso avviso al difensore di fiducia della data fissata per la celebrazione del giudizio abbreviato d’appello discende una nullita’ di ordine generale a regime intermedio di cui al combinato disposto degli articoli 178 e 180 cod. proc. pen., trattandosi di udienza a partecipazione non obbligatoria ma soltanto facoltativa, deducibile entro la sentenza del grado successivo”.
7. La sentenza impugnata deve pertanto essere annullata con rinvio alla Corte d’Appello di Napoli per nuovo giudizio.
P.Q.M.