Corte di Cassazione, sezione VI penale, sentenza 11 ottobre 2016, n. 42965

42

Ai fini della configurabilità del reato di turbata libertà degli incanti, non è sufficiente accertare il collegamento tra due società che partecipano alla medesima gara d’appalto, ma è necessario fornire la prova che, dietro la costituzione di imprese apparentemente distinte, si nasconda un unico centro decisionale di offerte coordinate o che le imprese, utilizzando il collegamento abbiano presentato offerte concordate

Suprema Corte di Cassazione

sezione VI penale
sentenza 11 ottobre 2016, n. 42965

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SESTA PENALE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PAOLONI Giacomo – Presidente
Dott. CITTERIO Carlo – Consigliere
Dott. VILLONI Orlando – Consigliere
Dott. DE AMICIS Gaetano – rel. Consigliere
Dott. CORBO Antonio – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
(OMISSIS) N. IL (OMISSIS);
(OMISSIS) N. IL (OMISSIS);
avverso la sentenza n. 4520/2013 CORTE APPELLO di ROMA, del 03/07/2015;
Udito il Procuratore Generale in persona del Dott.ssa M. G. Fodaroni, che ha concluso per il rigetto dei ricorsi.

RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza del 3 luglio 2015 la Corte d’appello di Roma, in riforma della sentenza del Tribunale di Roma in data 30 novembre 2012, appellata da (OMISSIS) e (OMISSIS), ha ridotto l’importo liquidato a titolo di risarcimento danni in favore della parte civile costituita (OMISSIS) s.p.a. a complessivi Euro 2.000,00, confermando nel resto la pronuncia impugnata, che li condannava alla pena di sei mesi di reclusione ed Euro duecento di multa ciascuno per il reato di cui gli articoli 81, 110 e 353 c.p., con riferimento a due gare a pubblico incanto indette dall'(OMISSIS) nel 2009 e aventi ad oggetto l’esecuzione di lavori stradali, cui avevano chiesto di partecipare, fra i vari concorrenti, la (OMISSIS) s.r.l., amministrata dal (OMISSIS), e la (OMISSIS) s.a.s., amministrata dal (OMISSIS).
2. Con separati atti di ricorso per cassazione il difensore ha formulato tre motivi di doglianza comuni ad entrambi gli imputati.
2.1. Con il primo motivo si deducono violazioni di legge e vizi della motivazione in relazione all’articolo 192 c.p.p., e articolo 353 c.p., per avere la Corte d’appello preso atto del provvedimento di esclusione allineandosi al giudizio espresso dall’organo amministrativo, senza nessuna valutazione autonoma, ed anzi deducendo solo presuntivamente la collusione e la turbativa della gara d’appalto dal mero collegamento fra le due societa’, oltre che dal rapporto di amicizia fra i loro responsabili, in assenza di condotte inerenti ad accordi fraudolenti ed in contrasto con le indicazioni fornite dalla sentenza C-538/07 del 19 maggio 2009 della Corte di Giustizia UE.
2.2. Con il secondo motivo, inoltre, si deducono vizi della motivazione con riferimento al risarcimento dei danni cagionati all'(OMISSIS), non avendo la Corte territoriale fornito alcuna spiegazione circa il danno morale che la parte civile avrebbe subito, tenuto conto del fatto che la preventiva esclusione dalle gare ha evitato che la stessa subisse alcun pregiudizio di tipo economico.
2.3. Con il terzo motivo, infine, si deducono violazioni di legge in relazione all’articolo 546 c.p.p., lettera g), articolo 177 c.p.p., e articolo 585 c.p.p., lettera c), per la mancanza della data di emissione del provvedimento impugnato.
3. Con memorie pervenute nella Cancelleria di questa Suprema Corte il 20 settembre 2016 il difensore insiste per l’accoglimento dei motivi di ricorso, deducendo altresi’ l’intervenuta decorrenza del termine prescrizionale alla data del 9 settembre 2016, tenuto conto della data di commissione del reato, individuata in quella del 9 marzo 2009.
4. Con memoria depositata nella Cancelleria di questa Suprema Corte il 6 settembre 2016 il difensore della parte civile (OMISSIS) s.p.a. ha esposto un’articolata serie di argomentazioni critiche volte a confutare la fondatezza dei motivi di ricorso proposti da entrambi gli imputati, chiedendone la declaratoria di rigetto.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il primo motivo di ricorso e’ fondato e ne determina l’accoglimento, con effetto, allo stato, logicamente assorbente rispetto alla doglianza nel secondo motivo enucleata.
2. La fattispecie presa in esame dai Giudici di merito e’ stata gia’ considerata nella giurisprudenza di questa Suprema Corte, che ha stabilito il principio secondo cui il collegamento, formale o sostanziale, tra societa’ partecipanti alla gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico non e’ di per se’ sufficiente a configurare il delitto di turbata liberta’ degli incanti, occorrendo la prova che, dietro la costituzione di imprese apparentemente distinte, si celi un unico centro decisionale di offerte coordinate o che le imprese, utilizzando il rapporto di collegamento, abbiano presentato offerte concordate (Sez. 6, n. 28517 del 01/04/2014, Vessa, Rv. 259824).
In tal senso, in particolare, nella motivazione della pronunzia or ora citata questa Corte ha precisato che il rapporto di controllo o collegamento tra societa’ rappresenta senza dubbio, per i rispettivi amministratori, una condizione propizia per stringere accordi clandestini diretti a battere la concorrenza e, quindi, puo’ ben alimentare il sospetto che le societa’ concorrenti, profittando di tale condizione favorevole, possano concordare le rispettive offerte, consumando il reato previsto dall’articolo 353 c.p., mediante la forma tipica della frode o della collusione.
Ma, come testualmente affermato, “un abisso separa la supposizione di un fatto dalla prova della sua effettiva verificazione”.
Deve pertanto ritenersi inammissibile qualsiasi presunzione assoluta di turbativa del corretto svolgimento della gara, fondata sulla scoperta dell’esistenza di rapporti di collegamento o controllo, formale o sostanziale, tra societa’ che vi prendano parte, richiedendo la norma incriminatrice in esame che la turbativa d’asta sia commessa “con collusioni o altri mezzi fraudolenti”.
Questa Corte ha inoltre stabilito il principio secondo cui il reato di turbata liberta’ degli incanti e’ un reato di pericolo che si configura non solo nel caso di danno effettivo, ma anche nel caso di danno mediato e potenziale, non occorrendo l’effettivo conseguimento del risultato perseguito dagli autori dell’illecito, ma la semplice idoneita’ degli atti ad influenzare l’andamento della gara (Sez. 6, n. 12821 del 11/03/2013, Adami, Rv. 254906). Se realizzato con la condotta di collusione, il reato si consuma nel momento in cui e’ stata presentata l’ultima delle offerte illecitamente concordate (Sez. 6, n. 12821 del 11/03/2013, cit., Rv. 254904) e puo’ avere ad oggetto tutti gli accordi preventivi intervenuti tra i partecipanti sui contenuti specifici delle rispettive offerte, diretti ad alterare il principio della libera concorrenza tra i singoli soggetti giuridici che partecipano in via autonoma alla gara (Sez. 6, n. 16333 del 23/03/2011, Cardinale, Rv. 250042).
Cio’ che rileva, dunque, non e’ il mero dato del collegamento, sia esso formale o sostanziale, ma il fatto che esso in concreto abbia portato le imprese a presentare offerte coordinate, nei loro specifici ed effettivi contenuti, in modo da assicurare la vittoria della gara, o, quanto meno, aumentarne le relative probabilita’ (v., in motivazione, Sez. 6, n. 16333 del 23/03/2011, cit.). Il collegamento, in se’ considerato, ed anche quando non sia consentito, va apprezzato solo come un indice di irregolarita’ suscettibile di acquisire rilevanza penale quando si provi, avvalendosi ovviamente di tutti i possibili criteri di valutazione indicati dall’articolo 192 cod. proc. pen., che in concreto vi e’ poi stato un accordo sugli specifici contenuti delle singole e formalmente autonome offerte. Accordo preventivo, per se’ idoneo ad influire sull’esito della gara rispetto ai beni giuridici tutelati dalla norma incriminatrice, che sono quelli della liberta’ di partecipazione e della liberta’ dei singoli partecipanti di influenzarne l’esito secondo le regole di una libera ed effettiva concorrenza, funzionale all’ottenimento del “giusto prezzo” rispetto ai vari parametri stabiliti dal singolo bando (arg. ex Sez. 6, n. 16333 del 23/03/2011, cit.).
Nella medesima prospettiva ermeneutica, inoltre, deve richiamarsi la linea interpretativa seguita dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (Sez. 4, 19 maggio 2009, C-538/07), che, pur soffermandosi sulla corretta esegesi del disposto di cui all’articolo 29 della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, ha affermato il principio secondo cui, in base all’ordinamento comunitario, due imprese, anche se collegate, possono partecipare alla medesima procedura qualora dimostrino che il loro rapporto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara.
Secondo la Corte lussemburghese, dunque, il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parita’ di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto (a carico delle imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate) di partecipare in modo simultaneo, senza poter dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara.
Non e’ sufficiente, in altri termini, la constatazione di un rapporto di collegamento fra imprese, ma occorre verificare se tale rapporto abbia avuto un impatto concreto nell’ambito della relativa procedura.
3. A tale quadro di principii non si e’ uniformata la decisione impugnata, che e’ pervenuta all’esito assolutorio valorizzando esclusivamente le circostanze di fatto inerenti all’intervenuta esclusione preliminare delle due societa’ dalla gara, sul rilievo che, in sede amministrativa, la Commissione esaminatrice aveva desunto da una serie di indici (segnatamente, dalla veste esteriore dei plichi contenenti le offerte, dalle modalita’ di spedizione e dalla provenienza delle garanzie alle predette societa’ rilasciate, oltre che dall’esistenza di rapporti commerciali nel periodo 2006-2009 e da un risalente rapporto di amicizia fra i responsabili) il fatto che le relative offerte, “pur se apparentemente distinte ed autonome, provenissero da un unico centro di interessi, mostrando una commistione e un collegamento fra le stesse”.
Il libero apprezzamento degli indici sintomatici a tal fine ritenuti rilevanti in sede amministrativa, tuttavia, deve essere condotto dal Giudice di merito nella prospettiva necessariamente segnata dalla verifica dei limiti oggettivamente riconnessi alla concreta configurabilita’ degli elementi strutturali della fattispecie incriminatrice oggetto del tema d’accusa.
Nessun rilievo e’ stato attribuito, inoltre, al fatto, pur dedotto in sede di gravame da entrambe le difese, che le offerte non sono state aperte, in modo da poterne verificare anche sul piano comparativo il contenuto e l’entita’, mentre l’affermata esistenza di un unico centro di interessi, con domande di partecipazione che “erano il frutto di offerte concordate o comunque espressione di un accordo sottostante tra le due imprese, diretto a influire sul normale svolgimento delle offerte”, costituisce un dato inferenziale solo apoditticamente enunciato nella motivazione, senza accertare se, in concreto, una condotta di tipo collusivo si sia realmente verificata nel contesto della gara pubblica presa in esame, attraverso una manovra clandestina concertata da un unico centro d’interessi – celatosi dietro l’apparenza di una pluralita’ di soggetti formalmente distinti – e volta ad alterarne a proprio favore l’esito, in spregio ai principii di trasparenza e di libera concorrenza.
4. Palesemente infondata la terza doglianza in ricorso prospettata, poiche’ la data di emissione della sentenza impugnata e’ chiaramente riportata nella sua intestazione.
La eccepita prescrizione del reato (v., in narrativa, il par. 3) non si e’ verificata, poiche’ alla data di scadenza del piu’ ampio termine prescrizionale (9 settembre 2016, calcolato a decorrere dalla data di commissione del reato, individuata nel capo d’imputazione in quella del 9 marzo 2009, deve aggiungersi l’ulteriore termine di gg. 60 di sospensione per il legittimo impedimento difensivo rilevato all’udienza celebratasi dinanzi al Tribunale in data 12 giugno 2012).
5. S’impone, conseguentemente, l’annullamento con rinvio dell’impugnata sentenza, per un nuovo giudizio che dovra’ colmare le su indicate lacune motivazionali, uniformandosi al quadro dei principii di diritto in questa Sede stabiliti.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio ad altra Sezione della Corte di appello di Roma.