Corte di Cassazione, sezione V penale, sentenza 5 gennaio 2017, n. 535

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L’avvocato può fare avere la comunicazione del legittimo impedimento via fax (guasto alla macchina in itinere) e non ha l’obbligo di accertarsi che il suo fax sia stato inoltrato all’autorità procedente

Suprema Corte di Cassazione

sezione V penale

sentenza 5 gennaio 2017, n. 535

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE QUINTA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. FUMO Maurizio – Presidente

Dott. SABEONE Gerardo – Consigliere

Dott. GUARDIANO Alfredo – rel. Consigliere

Dott. MICHELI Paolo – Consigliere

Dott. FIDANZIA Andrea – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

(OMISSIS), nato il (OMISSIS) a (OMISSIS);

avverso la sentenza del 08/10/2015 della CORTE APPELLO di CATANZARO;

visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 24/10/2016, la relazione svolta dal Consigliere Dott. GUARDIANO ALFREDO;

Udito il Procuratore Generale in persona della Dott.ssa CASELLA GIUSEPPINA che ha concluso per l’annullamento con rinvio.

FATTO E DIRITTO

1. Con la sentenza di cui in epigrafe la corte di appello di Catanzaro confermava la sentenza con cui il tribunale di Vibo Valentia, in data 10.5.2011, decidendo in sede di giudizio abbreviato, aveva condannato (OMISSIS) alla pena ritenuta di giustizia in relazione ai reati di cui agli articoli 416 e 624 c.p., articolo 625 c.p., nn. 2 e 7, contestatigli nei capi A) e B) dell’imputazione.

2. Avverso la sentenza della corte territoriale, di cui chiede l’annullamento, ha proposto tempestivo ricorso per cassazione, l’imputato, personalmente, lamentando: 1) violazione di legge, comportante la nullita’ assoluta della sentenza impugnata per violazione del diritto di difesa, in quanto la corte territoriale ha proceduto alla celebrazione dell’udienza dell’8.10.2015, in assenza del difensore di fiducia dell’imputato, avv. (OMISSIS), il quale, nominato in luogo del precedente difensore di fiducia avv. (OMISSIS), aveva dedotto, con fax, al quale era stata allegata la sua nomina, in uno con la revoca della precedente nomina dell’avv. (OMISSIS), regolarmente inviato al numero della cancelleria della Seconda Sezione della Corte di appello di Catanzaro, il proprio legittimo impedimento a presenziare alla suddetta udienza, in considerazione di un guasto meccanico che aveva bloccato la propria autovettura, mentre era in viaggio verso gli uffici giudiziari di Catanzaro, impedimento non preso minimamente in considerazione dal giudice di secondo grado, che non ha provveduto sulla relativa richiesta di rinvio; 2) violazione di legge e vizio di motivazione, con riferimento alla ritenuta partecipazione, peraltro con un ruolo di primo piano, dell’imputato al sodalizio criminoso di cui al capo A), finalizzato alla commissione di piu’ furti con scasso aventi ad oggetto il denaro contenuto nei distributori meccanici dei biglietti delle Ferrovie dello Stato, difettando la prova in ordine alla stessa sussistenza del sodalizio ed, in ogni caso, del contributo ad esso fornito dal ricorrente, essendo insufficienti, a tale ultimo riguardo, gli indizi costituiti dalla accertata presenza dell’autovettura intestata all’imputato l'(OMISSIS) nei pressi della stazione di (OMISSIS), posto che tale autovettura era in uso anche al figlio (OMISSIS), e dalla compatibilita’ spazio-temporale tra i contatti telefonici tra gli imputati ed i furti in contestazione, potendosi ritenere meramente casuale la presenza dell’imputato in prossimita’ di luoghi ove si sono verificati i menzionati furti.

3. Il ricorso e’ fondato, e va, pertanto, accolto, con riferimento al primo motivo di impugnazione, in esso assorbita ogni ulteriore doglianza.

4. Ed invero, come si evince dagli atti, consultabili in questa sede di legittimita’, essendo stato dedotto un error in procedendo, nonche’ dai documenti allegati al ricorso, l’avviso relativo alla celebrazione dell’udienza dell’8.10.2015, innanzi alla seconda sezione penale della corte di appello di Catanzaro, e’ stato notificato solo al difensore di fiducia originariamente nominato dall’ (OMISSIS), avv. (OMISSIS), pur dandosi atto nel relativo verbale di udienza della successiva nomina dell’avv. (OMISSIS), il quale veniva indicato dall’imputato (all’epoca detenuto) come proprio difensore di fiducia, nella rinuncia a comparire del 30.9.2015.

Nella nomina del 12.9.2015 in favore dell’avv. (OMISSIS), inoltre, il ricorrente ha anche revocato il precedente difensore, avv. (OMISSIS).

Orbene, con riferimento all’udienza dell’8.10.2015, il nuovo difensore di fiducia ha dedotto a mezzo telefax, al quale era stata allegata anche la nuova nomina, in uno con la revoca dell’avv. (OMISSIS), il proprio legittimo impedimento a presenziare all’indicata udienza innanzi alla corte di appello, in considerazione di un guasto meccanico che aveva bloccato la propria autovettura, mentre era in viaggio verso gli uffici giudiziari di Catanzaro.

Tale fax risulta regolarmente inviato dal numero di telefono dello studio dell’avv. (OMISSIS) ((OMISSIS): cfr. carta intestata), alle ore 8.18 dell’8.10.2015, al numero telefonico (OMISSIS), che corrisponde effettivamente al numero telefonico della cancelleria della seconda sezione della Corte di appello di Catanzaro (come si evince dall’ordine di traduzione dell’imputato del 31.8.2015: cfr. p. 7 del fascicolo processuale), nonche’ munito della ricevuta comprovante il dato della conferma elettronica della spedizione del fax ricevuta dal difensore (“risultato ok”).

Di esso e del suo contenuto, tuttavia, la corte territoriale non fa menzione alcuna, omettendo di provvedere sull’istanza di rinvio della trattazione dell’appello, per legittimo impedimento a comparire del difensore di fiducia dell’imputato.

5. Tanto premesso, non appare revocabile in dubbio che in tema di legittimo impedimento a comparire del difensore, l’omessa valutazione dell’istanza di rinvio dell’udienza determina il difetto di assistenza dell’imputato, con la conseguente nullita’ assoluta di cui all’articolo 178 c.p.p., comma 1, lettera c) e articolo 179 c.p.p., comma 1, (cfr. Cass., sez. 6, 18.11.2015, n. 47213, rv. 265483).

Il quesito giuridico che va sciolto in questa sede presenta un duplice profilo, dovendosi decidere, innanzitutto, se sia ammissibile per il difensore inviare a mezzo telefax all’autorita’ giudiziaria procedente la richiesta di rinvio per legittimo impedimento a comparire; e, ove si ritenga ammissibile’ tale forma di presentazione, se debba ricadere o meno sul difensore, che intenda dolersi in sede di impugnazione dell’omesso esame della sua richiesta, di accertarsi del regolare arrivo del fax e del suo tempestivo inoltro al giudice procedente.

Quanto al primo profilo, va rilevato che, come ritenuto dall’orientamento dominante nella giurisprudenza di legittimita’, condiviso, sul punto, dal Collegio, la richiesta di rinvio per legittimo impedimento dell’imputato o del difensore, inviata a mezzo telefax in cancelleria, non e’ irricevibile ne’ inammissibile (cfr., ex plurimis, Cass., sez. 2, 5.11.2013, n. 9030, rv. 258526; Cass., sez. 2, 22.5.2015, n. 24515, rv. 264361), risultando del tutto minoritario l’orientamento di segno opposto (cfr. Cass., sez. 4, 23.1.2013, n. 21602, rv. 256498).

Deve ritenersi, pertanto, assolutamente condivisibile l’assunto, ribadito in ulteriori arresti della Suprema Corte, secondo cui, dovendosi ritenere ammissibile l’inoltro a mezzo telefax della richiesta di rinvio per legittimo impedimento del difensore, ove il giudice abbia omesso di pronunciarsi sull’istanza, si determina la nullita’ della sentenza successivamente adottata, purche’ la comunicazione sia tempestiva e la trasmissione sia fatta ad un numero di fax della cancelleria del giudice procedente e non invece ad un qualsiasi numero di fax dell’ufficio giudiziario (cfr. Cass., sez. 3, 18.6.2015, n. 37859, rv. 265162; Cass.; sez. 5, 16.11.2010, n. 43514, rv. 249280).

In altre decisioni si e’, tuttavia, precisato che l’utilizzo di tale particolare modalita’ di comunicazione e trasmissione, comporta, per la parte che intenda far valere l’omessa pronuncia da parte del giudice sulla richiesta di rinvio per legittimo impedimento a comparire, trasmessa via telefax all’autorita’ procedente, l’onere di accertarsi del regolare arrivo del fax e del suo tempestivo inoltro al giudice che procede (cfr. Cass., sez. 2, 5.3.2013, n. 9030, rv. 258526; Cass., sez. 2, 22.5.2015, n. 24515, rv. 264361; Cass., sez. 5, 16.10.2014, n. 7706, rv. 262835).

Si tratta di un indirizzo, ad avviso del Collegio, non condivisibile, in quanto giunge ad un esito contraddittorio con la premessa.

Una volta, affermato, infatti, come si sostiene nei menzionati arresti, che la richiesta di rinvio per legittimo impedimento dell’imputato o del difensore, inviata a mezzo telefax in cancelleria, non e’ irricevibile ne’ inammissibile, non trova alcuna giustificazione sul piano logico, prima ancora che normativo, imporre alla parte, che intenda far valere la nullita’ innanzi indicata, l’onere di dimostrare che la suddetta richiesta sia stata portata a conoscenza dell’autorita’ giudiziaria tempestivamente, vale a dire prima dell’adozione dell’atto cui era preordinata l’attivita’ processuale, oggetto dell’istanza di rinvio.

Sara’ sufficiente, piuttosto, dimostrare che il giudice sia stato messo in condizione di conoscere per tempo dell’esistenza della richiesta di rinvio. Cio’ potra’ avvenire, dimostrando, attraverso l’allegazione della ricevuta comprovante il dato della conferma elettronica della spedizione del fax ricevuta dal difensore, di avere comunicato l’insorgenza della causa di legittimo impedimento attraverso telefax spedito al numero di fax della cancelleria del giudice procedente (e non dell’ufficio giudiziario in cui e’ incardinato), in tempo utile affinche’ quest’ultimo possa valutarne la fondatezza. Diversamente opinando, si farebbero ricadere a carico dell’imputato, che ha adempiuto all’onere di tempestiva comunicazione via fax dell’insorgenza di una causa di legittimo impedimento a comparire, gli eventuali inadempimenti di solerte comunicazione eventualmente addebitabili all’ufficio di cancelleria del giudice procedente.

Tale approdo interpretativo appare conforme ai principi affermati dal Supremo Collegio, affrontando il caso di un’istanza di rinvio per adesione del difensore all’astensione di categoria, trasmessa via fax, ritenuto dalla stessa Corte di Cassazione legittimo strumento di comunicazione.

In questa occasione il Supremo Collegio, al di la’ della soluzione della fattispecie concreta portata al suo esame, ha svolto alcune osservazioni di carattere generale, partendo proprio dall’individuazione del fax quale lecito mezzo di trasmissione dell’istanza di rinvio.

Osservano, in particolare, le Sezioni Unite che la soluzione di ritenere legittima la comunicazione dell’istanza di rinvio formulata dal difensore via fax “appare imposta non solo da una interpretazione letterale (perche’ non e’ previsto il rispetto di formalita’ particolari, potendo la comunicazione e il deposito avvenire con qualsiasi mezzo e forma, mentre quando siano richieste forme vincolate, il legislatore lo ha previsto espressamente, come per l’articolo 162 c.p.p.: cfr. Sez. 3, n. 10637 del 20/01/2010, Barilla’, cit.), ma anche da una interpretazione adeguatrice (perche’ maggiormente conforme ai principi costituzionali del diritto di difesa e del contraddittorio), e comunque da una interpretazione sistematica meno legata a risalenti schemi formalistici e piu’ rispondente alla evoluzione del sistema delle comunicazioni e notifiche (cfr. articolo 148 c.p.p., comma 2-bis; Decreto Legge 29 dicembre 2009, n. 193, articolo 4 convertito, con modificazioni, dalla L. 22 febbraio 2010, n. 24), nonche’ alle esigenze di semplificazione e celerita’ richieste dal principio della ragionevole durata del processo. E’ altresi’ significativa l’evoluzione delle forme di comunicazione e notificazione (anche a mezzo di posta elettronica certificata) previste nel processo civile, pur se ritenute non estensibili al processo penale (Sez. 3, n. 7058 del 11/02/2014, Vacante, N. 258443). Del resto, quanto alla esigenza di autenticita’ della provenienza e della ricezione di questa forma di comunicazione; le Sezioni Unite hanno gia’ rilevato – a proposito dell’articolo 148 c.p.p., comma 2-bis, – che il telefax e’ “uno strumento tecnico che da’ assicurazioni in ordine alla ricezione dell’atto da parte del destinatario, attestata dallo stesso apparecchio di trasmissione mediante il cosiddetto “OK” o altro simbolo equivalente” (Sez. U, n. 28451 del 28/04/2011, Pedicone, rv. 250121), specificando anche che “la mancata individuazione, in sede normativa, dei mezzi tecnici idonei ad assicurare la effettiva conoscenza dell’atto (…) e’ evidentemente legata all’esigenza di non rendere necessario il continuo aggiornamento legislativo degli strumenti utilizzabili, ne’ in qualche modo obbligatorio il loro utilizzo, tenuto conto della evoluzione scientifica e dell’effettivo grado di diffusione di nuovi mezzi tecnici di trasmissione”. Inoltre, le indicazioni automaticamente impresse sul documento ricevuto dall’ufficio sono idonee ad assicurare l’autenticita’ della provenienza dal difensore (peraltro facilmente controllabile dall’ufficio in caso di dubbio); e la norma vigente consente chela dichiarazione sia fatta anche tramite sostituto, senza speciali formalita’”.

Proprio alla luce di tali osservazioni la giurisprudenza di legittimita’ ha evidenziato, in un condivisibile arresto, come il giudice “sia tenuto a rinviare il processo quando il legittimo impedimento comunque gli “risulti”, “purche’ prontamente comunicato” (articolo 420-ter c.p.p., comma 5). Lo schema procedimentale disegnato dalla norma e’ estraneo al rigido schema previsto in generale dall’articolo 121 c.p.p., poiche’ non presuppone una formale istanza o una richiesta: e’ sufficiente che al giudice “risulti” l’impedimento, purche’ – appunto – “comunicato” prontamente. La necessita’ di garantire di momento in momento il diritto dell’imputato a essere assistito e rappresentato dal proprio difensore di fiducia (articolo 24 Cost.; articolo 178 c.p.p., lettera c, articolo 179 c.p.p.) spiega il ricorso a schemi procedimentali piu’ flessibili perche’ piu’ capaci di garantire l’osmosi continua tra il processo e i fatti che impediscono l’effettivita’ del diritto di difesa, che l’osservanza di un rigido formalismo potrebbe pregiudicare” (cfr. la gia’ citata Cass., sez. 3, 18.6.2015, n. 37859, rv. 265162).

Ragionando diversamente, si precluderebbe, per esempio, al difensore di comunicare via fax un impedimento improvviso che, come nel caso in esame, non gli consente nemmeno di recarsi in cancelleria e, magari, di assicurarsi personalmente che la comunicazione sia stata ricevuta.

Vanno pertanto affermati i seguenti principi di diritto: 1) la modalita’ di trasmissione via fax della richiesta di rinvio per legittimo impedimento del difensore deve ritenersi consentita e vincola il giudice procedente a pronunciarsi su di essa purche’ la comunicazione sia tempestiva e la trasmissione sia fatta ad’ Un numero di fax della cancelleria del giudice procedente, e non a qualsiasi numero di fax dell’ufficio giudiziario; 2) non puo’ porsi a carico della parte che intenda far valere l’omessa pronuncia da parte del giudice sulla richiesta di rinvio per legittimo impedimento a comparire, trasmessa via telefax all’autorita’ procedente, l’onere di accertarsi del regolare arrivo del fax e del suo tempestivo inoltro al giudice che procede, essendo sufficiente dimostrare che il giudice sia stato messo dalla parte stessa in condizione di conoscere per tempo dell’esistenza della richiesta di rinvio.

Applicando tali principi alla fattispecie in esame, non puo’ non rilevarsi la fondatezza della tesi difensiva, avendo il ricorrente dimostrato che la richiesta di rinvio dell’unico difensore di fiducia dell’imputato e’ stata comunicata a mezzo telefax, subito dopo il verificarsi dell’evento integrante un’ipotesi di legittimo impedimento a comparire, mediante trasmissione al numero di fax proprio della cancelleria della sezione della corte di appello procedente, alle ore 8.18 dell’8.10.2015, quindi in tempo utile per essere portato a conoscenza del giudice di secondo grado, che, nella stessa data, rendeva sentenza senza provvedere sull’istanza in questione.

Si e’ dunque verificata l’indicata nullita’ assoluta, che impone l’annullamento della sentenza oggetto di ricorso, con rinvio ad altra sezione della corte di appello di Catanzaro per nuovo esame.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della corte di appello di Catanzaro per nuovo esame