Corte di Cassazione, sezione lavoro, sentenza 2 dicembre 2014, n. 25482. Il decorso di un periodo di prova determinato nella misura di un complessivo arco temporale, mentre non è sospeso da ipotesi di mancata prestazione lavorativa inerenti al normale svolgimento del rapporto, quali i riposi settimanali e le festività, deve ritenersi escluso in quanto preclude alle parti, sia pure temporaneamente, la sperimentazione della reciproca convenienza del contratto di lavoro, che costituisce la causa del patto di prova in relazione ai giorni in cui la prestazione non si è verificata per eventi non prevedibili al momento della stipulazione del patto stesso, quali la malattia, l'infortunio, la gravidanza ed il puerperio, i permessi, lo sciopero, la sospensione dell'attività del datore di lavoro ed il godimento delle ferie annuali. Quest'ultimo, data la sua funzione di periodo di consentire al lavoratore il recupero delle energie lavorative dopo un cospicuo periodo di attività, non si verifica di norma nel corso del periodo di prova

REPUBBLICA ITALIANA

RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE

1. Con sentenza depositata in data 12 aprile 2011, la Corte d’appello di Roma rigettava l’impugnazione proposta da (OMISSIS) contro la sentenza resa dal Tribunale della stessa sede, che aveva rigettato le domande da lei proposte, dirette ad accertare, per quanto qui ancora rileva, l’illegittima risoluzione del contratto di apprendistato, con condanna della datrice di lavoro al pagamento delle retribuzioni.
1.2. La Corte d’appello dichiarava altresi’ inammissibile l’impugnazione incidentale condizionata proposta dalla (OMISSIS) s.p.a., volta ad ottenere la declaratoria di improcedibilita’ della domanda per intervenuta rinuncia o transazione tra le parti.
1.3. A sostegno della sua decisione la Corte rilevava che l’assunto dalla ricorrente, posto a fondamento dell’impugnazione, secondo cui ella aveva eseguito quanto meno trentacinque giornate effettive di lavoro ed il rapporto era cosi’ durato un tempo superiore alle venticinque giornate previste per il superamento del periodo di prova, era infondato, in considerazione di quanto previsto dall’articolo 54 del CCNL del Turismo settore Pubblici esercizi, applicabile al rapporto in esame, confermato dall’articolo 57 del CCNL successivo, a tenore dei quali la durata del periodo di prova del rapporto di apprendistato era di “25 giorni di effettiva presenza al lavoro”; che, con tale locuzione, le parti stipulanti avevano ritenuto di computare ai fini del detto periodo solo le giornate di effettiva prestazione lavorativa, escludendo cosi’ i periodi di assenza, ovvero di mancata prestazione, a prescindere dalla loro “causale”. Ne conseguiva che il conteggio della ricorrente era errato, avendo ella incluso i periodi di riposo settimanale e compensativi, cosi’ come era errata l’operazione di calcolo effettuata dall’appellante sulla base delle ore effettivamente lavorate, anziche’ dei giorni, come invece previsto dalla norma contrattuale.
1.4. Contro la sentenza la (OMISSIS) propone ricorso per cassazione fondato su un unico articolato motivo, con cui censura violazioni e falsa applicazione di norme di diritto e della contrattazione collettiva, nonche’ omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa fatti controversi e decisivi per il giudizio.
1.5. La (OMISSIS) resiste con controricorso e, a sua volta, propone ricorso incidentale condizionato, fondato su un unico motivo.
1.6. In via preliminare, deve essere disposta la riunione delle due impugnazioni, in quanto proposte contro la medesima sentenza, ai sensi dell’articolo 335 c.p.c..
2. Con l’unico articolato motivo di ricorso la lavoratrice censura la sentenza per violazione e falsa applicazione degli articoli 2077, 2096 e 2109 c.c.; dell’articolo 1362 c.c. e ss.; degli articoli 112, 115 e 116 c.p.c.; del Decreto Legislativo 25 febbraio 2000, n. 61; degli articoli 10, 64, 65,66, 86, 90 del CCNL del 19/7/2003 del settore Turismo, nonche’ per “irrazionalita’ ed illogicita’ della motivazione”, in quanto: a) era stato erroneamente applicato l’articolo 57 del nuovo CCNL che, all’epoca del deposito del ricorso introduttivo del giudizio (5/7/2006), non ancora entrato in vigore, nonche’ l’articolo 54 del C.C.N.L., sul quale non vi era mai stato contraddittorio tra le parti; b) la domanda era infatti fondata solo sul contratto individuale di lavoro del 14/10/2005, che costituiva l’unica fonte di regolamento del rapporto tra le parti, resa possibile dall’articolo 10 dello stesso C.C.N.L., che per alcune materie rimandava, attraverso il rinvio operato alla contrattazione integrativa o di secondo livello aziendale o territoriale, alla contrattazione individuale, nonche’ dall’articolo 2077 c.c., comma 2, che consente la prevalenza del contratto individuale di lavoro, ove piu’ favorevole al prestatore di lavoro; c) la Corte territoriale non aveva considerato che la norma del C.C.N.L. riguardava esclusivamente il rapporto di apprendistato, laddove il contratto intercorso tra le parti aveva natura o causa mista, essendo un part-time; d) l’articolo 87, punto 2 del C.C.N.L. prevedeva che ai fini del periodo di prova erano utili esclusivamente “le giornate di effettiva prestazione lavorativa” e l’articolo 90 disponeva che “la normale durata del rapporto di lavoro settimanale effettivo e’ fissata in 40 ore”, e tanto in applicazione del principio di non discriminazione di cui al Decreto Legislativo n. 61 del 2000, articolo 4; e) al fine di determinare il periodo di prova la Corte avrebbe dovuto considerare le effettive giornate di lavoro come risultanti dai cedolini stipendiali della ricorrente e relativi ai mesi di ottobre e novembre 2005, dai quali risultavano, rispettivamente, 21 e 22 giornate lavorative, per un totale di 43 giornate di effettivo lavoro svolto; f) in ogni caso i riposi compensativi avrebbero dovuto essere calcolati perche’ accordati ai lavoratori a recupero delle maggiori prestazioni rese nella settimana e quindi collegate ad una prestazione di lavoro effettivamente gia’ effettuata; g) la norma contrattuale come interpretata dalla Corte territoriale violava le disposizioni dell’articolo 1362 c.c. e ss., perche’ la locuzione “presenza al lavoro”, contenuta nell’articolo 54 cit., non equivale ad “effettiva prestazione lavorativa” contenuta nel contratto individuale.
3. Il motivo e’ in parte inammissibile e in parte infondato.
3.1. E’ inammissibile nella parte in cui la ricorrente non trascrive gli atti difensivi dai quali dovrebbe dedursi l’estraneita’ al thema decidendum della questione relativa all’interpretazione dell’articolo 54, che pure introduce nel ragionamento impugnatorio, ne’ indica dove gli stessi sarebbero attualmente rinvenibili, se nei fascicoli d’ufficio o di parte, cosi’ impedendo alla Corte di verificare ex actis, prima ancora della sua fondatezza, la veridicita’ dell’assunto ed in spregio al principio di autosufficienza del ricorso per cassazione, il quale trova applicazione anche con riferimento alla violazione di norme processuali (Cass., 4 aprile 2005, n. 6972; Cass., 20 settembre 2006, n. 20405). Ne consegue che la denunzia del vizio di ultra petizione o di violazione del contraddittorio non puo’ consistere nella generica affermazione che l’articolo 54 del C.C.N.L. non e’ stato “… mai citato da alcuna delle parti e nemmeno posta a fondamento delle domande e delle eccezioni”, poiche’ tale asserzione, per l’ampiezza dell’espressione usata, non esclude il rischio di un “soggettivismo giudiziario”, ove il giudice fosse onerato di una ricerca, non sempre agevole, degli atti di causa, al di fuori di un regolare contraddirtene.
3.2. La violazione del principio di autosufficienza del ricorso per cassazione imposto dall’articolo 366, comma 1, n. 6, e articolo 369 c.p.c., comma 2, n. 4, emerge con evidenza anche con riferimento alla mancata trascrizione (e produzione unitamente al ricorso per cassazione), del contratto individuale di lavoro, su cui la ricorrente appunta le censure sintetizzate ai punti b) e c), cosi’ come non risultano trascritti, neppure per sintesi, i cedolini paga che il giudice avrebbe omesso di esaminare o avrebbe mal valutato (Cass., 11 febbraio 2014, n. 3026).
3.3. Inconferente e’ poi la censura riguardante la violazione del principio di non discriminazione, di cui non vi e’ cenno nella sentenza impugnata, mentre del tutto privo di decisi vita e’ il profilo di censura relativo all’inapplicabilita’ dell’articolo 57, del contratto collettivo successivo a quello applicabile ratione temporis, dal momento che e’ incontestato che tanto l’articolo 57 del C.C.N.L. per i dipendenti da aziende del settore turismo del 19 luglio 2003 (quest’ultimo invocato dalla stessa ricorrente), quanto l’articolo 54, hanno la stessa formulazione letterale e la sentenza le ha richiamate solo per ribadirne la univocita’ del loro significato.
4. E’ invece infondato il mezzo di impugnazione concernente l’errata interpretazione della norma del contratto collettivo.
4.1. A tal riguardo, occorre premettere che la giurisprudenza di questa Corte e’ prevalentemente orientata nel senso di ritenere che il decorso di un periodo di prova determinato nella misura di un complessivo arco temporale, mentre non e’ sospeso da ipotesi di mancata prestazione lavorativa inerenti al normale svolgimento del rapporto, quali i riposi settimanali e le festivita’, deve ritenersi escluso – in quanto preclude alle parti, sia pure temporaneamente, la sperimentazione della reciproca convenienza del contratto di lavoro, che costituisce la causa del patto di prova – in relazione ai giorni in cui la prestazione non si e’ verificata per eventi non prevedibili al momento della stipulazione del parto stesso, quali la malattia, l’infortunio, la gravidanza e il puerperio, i permessi, lo sciopero, la sospensione dell’attivita’ del datore di lavoro e il godimento delle ferie annuali. Quest’ultimo, data la sua funzione di consentire al lavoratore il recupero delle energie lavorative dopo un cospicuo periodo di attivita’, non si verifica di norma nel corso del periodo di prova (Cass., 5 novembre 2007 n. 23061; Cass., 13 settembre 2006 n. 19558).
4.2. Tale principio, tuttavia, trova applicazione solo in quanto non sia diversamente previsto dalla contrattazione collettiva, la quale puo’ attribuire rilevanza sospensiva del periodo di prova a dati eventi che accadano durante il periodo medesimo (cosi’ Cass., 5 novembre 2007,-23061; Cass., 22 marzo 2012, n. 4573).
Il giudice del merito ha fatto corretta applicazione di tale principio procedendo ad una interpretazione della disciplina contrattuale, congiuntamente ad un accertamento di fatto, correttamente ed esaurientemente motivato, come tale non suscettibile di censura in sede di legittimita’.
4.3. Ed invero, la Corte territoriale ha ritenuto che le norme contrattuali succedutesi nel tempo, che fissano in 25 giorni di “effettiva presenza al lavoro” la durata del periodo di prova abbiano un inequivoco significato letterale, nel senso che il periodo deve essere calcolato utilizzando, quale unita’ di misura temporale, i giorni (e non invece le ore, come opinato dalla ricorrente, le quali sono rilevanti solo ai fini di individuare l’unita’ di misura della retribuzione) e verificando che vi sia stata effettiva prestazione lavorativa, non potendosi “assolutamente tener conto dei periodi di assenza rectius di mancata prestazione, a prescindere dalla loro causale”. Ha quindi aggiunto che i periodi di riposo settimanale e compensativi, in quanto in essi il lavoratore non ha prestato effettivamente attivita’ di lavoro, non possano essere calcolati ai fini del periodo di prova.
4.4. Tale interpretazione e’ rispondente ai canoni legali di ermeneutica contrattuale,avendo il giudice del merito attribuito rilevanza prevalente al dato letterale e, in particolare, all’aggettivo “effettiva” riferito alla presenza al lavoro, contenuto nell’articolo 54 del C.C.N.L. e ripreso, secondo l’assunto della stessa ricorrente, anche nel contratto individuale di lavoro, che nella parte trascritta fa riferimento a “25 giorni di effettiva prestazione lavorativa”. Si tratta di espressioni assolutamente equivalenti dal punto di vista letterale, sicche’ non si ravvisa alcun contrasto tra la formula contenuta nel contratto collettivo e quella riportata nel contratto individuale, che invece la ricorrente privilegia al fine di ritenere, erroneamente oltre che assiomaticamente, che quest’ultima abbia inteso contemplare nella durata del periodo di prova anche i giorni di riposo.
4.5. Deve peraltro ricordarsi che, secondo il disposto dell’articolo 1362, comma 1, c.c. nell’interpretare il contratto si deve indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole; il comma successivo stabilisce poi che, per determinare la comune intenzione delle parti, si deve valutare il loro comportamento complessivo, anche posteriore alla conclusione del contratto. La giurisprudenza di questa Corte ha avuto modo di precisare al riguardo che, ai fini della ricerca della comune intenzione dei contraenti, il primo e principale strumento e’ rappresentato dal senso letterale delle parole e delle espressioni utilizzate nel contratto, con la conseguente preclusione del ricorso ad altri criteri interpretativi, quando la comune volonta’ delle parti emerga in modo certo ed immediato dalle espressioni adoperate e sia talmente chiara da precludere la ricerca di una volonta’ diversa (cfr, ex plurimis, Cass., 22 dicembre 2005, n. 28479; Cass., 22 febbraio 2007, n 4176; Cass., 4 gennaio 2013, n. 110).
4.6. Quest’ultima condizione e’ riscontrabile nel caso in esame, posto che la ricordata disposizione della norma contrattuale di riferimento e’ chiara nella sua portata precettiva, facendo espresso riferimento oltre che all’effettivita’ della prestazione lavorativa anche ai “giorni” come unita’ temporale di riferimento, ed in cui e’ evidente la volonta’ delle parti di collegare la verifica della reciproca convenienza del rapporto di lavoro ad una reale ed esattamente valutabile sperimentazione dello stesso, con esclusione dei giorni in cui la prestazione non e’ di fatto resa rendendo cosi’ la sperimentazione meramente virtuale.
5. Alla luce di queste considerazioni, il ricorso deve essere rigettato, mentre rimane assorbito il ricorso incidentale condizionato. In applicazione del criterio della soccombenza la (OMISSIS) deve essere condannata al pagamento delle spese processuali in favore della societa’ controricorrente.

La Corte rigetta il ricorso principale e dichiara assorbito il ricorso incidentale condizionato; condanna la ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio, che liquida in euro 100,00 per esborsi e euro 4.000,00 per compensi professionali, oltre spese generali nella misura del 15% e altri accessori di legge.