Corte di Cassazione, sezione lavoro, sentenza 15 novembre 2016, n. 23286

È nullo, perché discriminatorio, il licenziamento determinato dal rifiuto della lavoratrice di sottostare alle molestie sessuali del proprio datore di lavoro, con applicazione del particolare regime probatorio presuntivo previsto dall’art. 40 d.lgs. 198/2006 per le discriminazioni

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO 

Sentenza 15 novembre 2016, n. 23286

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VENUTI Pietro – Presidente –
Dott. MANNA Antonio – rel. Consigliere –
Dott. BALESTRIERI Federico – Consigliere –
Dott. DE GREGORIO Federico – Consigliere –
Dott. PATTI Adriano Piergiovanni – Consigliere –

sul ricorso 1789/2014 proposto da:

R.M., C.F. (Ndr: testo originale non comprensibile), in proprio e quale legale rappresentante della LHEXPRESS S.R.L. P.I. (Ndr: testo originale non comprensibile), elettivamente domiciliato in ROMA, VIA XX SETTEMBRE (Ndr: testo originale non comprensibile), presso lo studio dell’avvocato BRUNO NICOLA (Ndr: testo originale non comprensibile), che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato FRANCESCO PAOLO LUISO, giusta delega in atti; – ricorrente –

contro
G.D., C.F. (Ndr: testo originale non comprensibile), B.M. C.F. (Ndr: testo originale non comprensibile), elettivamente domiciliati in ROMA, VIA COSSERIA (Ndr: testo originale non comprensibile), presso lo studio dell’avvocato FRANCESCO AMERICO, rappresentati e difesi dall’avvocato MARICA BRUNI, giusta delega in atti;

UFFICIO DELLA CONSIGLIERA DI PARTIA’ DELLA REGIONE TOSCANA, in persona del legale rappresentate pro tempore, ed elettivamente domiciliato in ROMA, VIA COSSERIA (Ndr: testo originale non comprensibile), presso lo studio dell’avvocato FRANCESCO AMERICO, rappresentato e difeso dagli avvocati MARICA BRUNI LISA (Ndr: testo originale non comprensibile), giusta delega in atti; – controricorrenti –

avverso la sentenza n. 368/2013 della CORTE D’APPELLO di FIRENZE, depositata il 24/10/2013 r.g.n. 1074/2012;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del (Ndr: testo originale non comprensibile) dal Consigliere Dott. ANTONIO MANNA;
Udito l’avvocato AIELLO FILIPPO per delega Avvocato BRUNI MARICA;
Udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SANLORENZO Rita, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Con sentenza n. 177/12 il Tribunale di Pistoia dichiarava nullo il licenziamento intimato il 7.10.08 da R.M., legale rappresentante della LH Express S.r.l., a G.D. perchè discriminatorio e determinato da motivo illecito determinante (ritorsione dovuta al rifiuto della lavoratrice di sottostare a molestie sessuali). Conseguentemente, ordinava la reintegrazione nel posto di lavoro della lavoratrice e condannava parte datoriale a risarcirle i danni e a pagarle le differenze retributive derivanti dalla riqualificazione del rapporto di lavoro.
Analoghe statuizioni erano adottate – salvo che per il licenziamento – in favore di B.M., anch’ella ex dipendente della predetta società, dimessasi per sottrarsi alle molestie sessuali del datore di lavoro.
Sempre la sentenza di primo grado condannava parte datoriale al risarcimento dei danni in favore dell’Ufficio della Consigliera di Parità della Regione Toscana, anch’esso parte nel giudizio.
Con sentenza depositata il 24.10.13 la Corte d’appello di Firenze rigettava il gravame proposto da R.M. in proprio e quale legale rappresentante della LH Express, che oggi ricorre – sempre in proprio e nella qualità – per la cassazione della sentenza affidandosi a quattro motivi, poi ulteriormente illustrati con memoria ex art. 378 c.p.c..
Resistono con controricorso G.D. e B.M. e, con separato atto, l’Ufficio della Consigliera di Parità della Regione Toscana.

1- Con il primo motivo ci si lamenta di violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 198 del 2006, artt. 26 e 40, per avere la sentenza impugnata ritenuto che alle molestie sessuali di cui a detto art. 26, ascritte al ricorrente, si applichi il regime probatorio previsto dal cit. art. 40: a riguardo si obietta in ricorso che l’assimilazione delle molestie alle discriminazioni non comprende anche l’applicazione del particolare regime presuntivo previsto per le seconde e ciò perchè rispetto alle prime manca la struttura necessaria per applicare il regime probatorio previsto dal cit. art. 40, ossia il trattamento differenziale.
Doglianza sostanzialmente analoga viene fatta valere con il secondo motivo, sotto forma di falsa applicazione del D.Lgs. n. 198 del 2006, art. 40, nonchè di omesso esame d’un fatto decisivo.
Con il terzo motivo ci si duole di falsa applicazione dell’art. 2729 c.c., e di omesso esame d’un fatto decisivo, per avere la Corte territoriale affermato la sussistenza delle molestie anche sulla base dell’ordinario regime dell’onere probatorio: in proposito – prosegue il ricorso – i giudici di merito hanno apoditticamente qualificato come presunzioni gravi, precise e concordanti fatti sforniti di prova.
Il quarto motivo denuncia violazione e falsa applicazione della L. n. 300 del 1970, art. 18, per essere stata ordinata la reintegra nel posto di lavoro di G.D. pur in difetto del requisito occupazionale necessario per applicare siffatto tipo di tutela.
2- Preliminarmente, in ordine alle denunce di omesso esame d’un fatto decisivo per il giudizio (astrattamente veicolabili in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5) cui si accenna (fra l’altro) nel secondo e nel terzo motivo di ricorso (sebbene con sostanziale denuncia di violazione di norme di diritto più che di omesso esame di fatto decisivo), basti ad ogni modo osservare che esse non sono più consentite, in caso di doppia pronuncia conforme di merito, ai sensi del combinato disposto dei commi 4 e 5 dell’art. 348 ter c.p.c., (inserito dal D.L. n. 83 del 2012, art. 54, comma 1, convertito con modificazioni in legge n. 134/12, applicabile ratione temporis nel caso di specie, ai sensi dello stesso art. 54, comma 2, essendo stato depositato il ricorso in appello in data 26.10.12).
3- I primi due motivi di ricorso – da esaminarsi congiuntamente perchè connessi – sono da disattendersi.
Si premetta che l’equiparazione fra discriminazioni di genere e molestie sessuali si rinviene, oltre che nel D.Lgs. n. 198 del 2006, art. 26, comma 2, anche nella nozione di molestie sessuali contenuta nell’art. 2, comma 1, lett. d), stessa direttiva, che a sua volta riprende ed estende il concetto di molestia come discriminazione già contenuto nell’art. 2, comma 3 della direttiva 2000/78/CE. La sentenza impugnata, nel ribadire e fare proprie le motivazioni esposte nella pronuncia di primo grado, ha ravvisato la prova presuntiva delle molestie sessuali ai danni di G.D. e B.M. sulla base di plurime deposizioni che hanno riferito di molestie in loro danno, analoghe a quelle lamentate dalle odierne controricorrenti, poste in essere da R.M. subito dopo l’assunzione di giovani lavoratrici.
Tali deposizioni sono state considerate corroborate dalla prova statistica fornita dall’Ufficio della Consigliera di Parità della Regione Toscana, costituita da un serrato turn over tra le giovani dipendenti assunte dall’odierno ricorrente, che dopo un breve periodo di lavoro si dimettevano senza apparente ragione.
Si tratta d’un quadro complessivo che correttamente i giudici di merito hanno ritenuto tale da imporre quell’inversione dell’onere probatorio a carico del datore di lavoro (o mera attenuazione dell’onere gravante su parte attrice: in tal senso v. Cass. n. 14206/13) prescritta dal D.Lgs. n. 198 del 2006, art. 40, in ipotesi di discriminazione di sesso.
E’ pur vero – come si obietta in ricorso – che l’equiparazione tra molestie sessuali e discriminazioni, espressamente prevista in via generale dall’art. 26 stesso D.Lgs., poco si presta, per mancanza del trattamento differenziale, a riflettersi anche sul piano della ripartizione dell’onere della prova.
Ora, qualsiasi giudizio di diversità/uguaglianza fra due gruppi di persone in rapporto ad un determinato standard di misura è pur sempre un giudizio ternario, in cui il tertium comparationis è dato dal (diverso od uguale) trattamento ricevuto dai due gruppi.
Le discriminazioni (di varia natura) ben possono agevolmente emergere dal tertium comparationis costituito dal trattamento positivamente praticato rispetto ad altre categorie di lavoratori.
Ad esempio, in tema di accesso alle posizioni apicali in seno ad una grande impresa il tertium comparationis costituito dal trattamento differenziale può evidenziarsi confrontando tra loro percentualmente le promozioni applicate agli uomini e quelle riconosciute alle loro colleghe donne.
Invece, riguardo alle molestie sessuali ai danni delle lavoratrici, il tertium comparationis non è che non esista del tutto, ma è costituito da un trattamento differenziale negativo (ossia il non avere i lavoratori maschi patito molestie sessuali), che ha una valenza presuntiva, logicamente, minore.
Nondimeno, quella formulata in ricorso è un’obiezione (di ordine pratico o di discutibile ragionevolezza della scelta legislativa) che non può inficiare la doverosità dell’applicazione, anche al caso di specie, della regola probatoria di cui all’art. 40 cit., in favore della quale militano le considerazioni che seguono.
In primo luogo si tenga presente la collocazione della generale equiparazione fra discriminazioni di genere e molestie sessuali sancita nel summenzionato D.Lgs. n. 198 del 2006, art. 26, comma 2, che precede la disposizione, contenuta nel successivo art. 40, concernente la ripartizione dell’onere probatorio in sede giudiziaria, senza che a tale riguardo il legislatore abbia ritenuto di dover limitare, ridimensionare o diversamente puntualizzare l’equiparazione precedente.
In secondo, si consideri l’art. 19 della direttiva 2006/54/CE del 5.7.06, in base al quale, sempre in tema di onere della prova, “Gli Stati membri, secondo i loro sistemi giudiziari, adottano i provvedimenti necessari affinchè spetti alla parte convenuta provare l’insussistenza della violazione del principio della parità di trattamento ove chi si ritiene leso dalla mancata osservanza nei propri confronti di tale principio abbia prodotto dinanzi ad un organo giurisdizionale, ovvero dinanzi ad un altro organo competente, elementi di fatto in base ai quali si possa presumere che ci sia stata discriminazione diretta o indiretta. 2. Il paragrafo 1 non osta a che gli Stati membri impongano un regime probatorio più favorevole alla parte attrice”.
Nello stesso senso era anche l’art. 10 della precedente direttiva 2000/78/CE. E ancora: nella sentenza 17.7.08, C-303/06, Coleman, la Corte di Giustizia (v., in particolare, punti 52-55 e 61) statuisce che, poichè le molestie (in generale) sono una forma di discriminazione già ai sensi dell’art. 2, n. 1, della direttiva 2000/78/CE, ad esse sono applicabili le stesse disposizioni in tema di onere della prova, nel senso che, ove risultino fatti dai quali si può presumere che vi sia stata una discriminazione diretta o indiretta, incombe alla parte convenuta provare che non vi è stata violazione del divieto di discriminazione, fatto salvo il diritto degli Stati membri di prevedere disposizioni in materia di prova più favorevoli alle parti attrici.
E’ pur vero che la cit. sentenza Coleman riguardava una discriminazione a causa di disabilità. Tuttavia appare chiaro quale sia l’orientamento giurisprudenziale della Corte di Giustizia in un’altra ipotesi (molestie ai danni di disabile) di tertium comparationis integrato da un trattamento differenziale meramente negativo (mancanza di analoghe molestie ai danni dei non disabili).
La doverosità d’una esegesi conforme alla normativa euro-unitaria come interpretata dalla Corte di Giustizia impone di ritenere estesa l’equiparazione delle molestie sessuali alle discriminazioni di genere anche in ordine alla ripartizione dell’onere probatorio.
3- Il rigetto dei primi due motivi di ricorso assorbe la disamina del terzo, risultando ormai vano domandarsi – una volta stabilito che l’onere probatorio incombe sul datore di lavoro, che nel caso di specie non l’ha in alcun modo soddisfatto – se e in che misura sia corretta la gravata pronuncia là dove afferma essere stata comunque raggiunta la prova positiva (sia pure mediante presunzioni) del carattere illecito e discriminatorio del licenziamento di G.D..
4- Il quarto mezzo è inammissibile, oltre che infondato.
E’ inammissibile perchè contiene una denuncia di violazione o falsa applicazione di legge non fatta valere in appello.
Invero, nel giudizio di cassazione è precluso alle parti prospettare nuove questioni che postulino indagini e accertamenti di fatto non compiuti dal giudice del merito, a meno che tali questioni non abbiano formato oggetto di gravame o di contestazione nel giudizio di appello. Ove una determinata questione giuridica – che implichi un accertamento di fatto (nel caso di specie, il requisito dimensionale ex art. 18 Stat.) – non risulti trattata in alcun modo nella sentenza impugnata, il ricorrente che proponga la suddetta questione in sede di legittimità, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità per novità della censura, ha l’onere non solo di allegare l’avvenuta deduzione della questione innanzi al giudice di merito, ma anche di indicare in quale atto del giudizio precedente lo abbia fatto, per dare modo alla Corte Suprema di controllare ex actis la veridicità di tale asserzione, prima di esaminare nel merito la questione stessa (cfr. Cass. n. 20518/08; Cass. n. 14599/05).
E’, poi, comunque infondato, dovendosi sempre fare luogo alla tutela reintegratoria di cui all’art. 18 legge n. 300/70 (nel testo, applicabile ratione temporis, in vigore prima della novella di cui alla L. n. 92 del 2012, art. 1, cd. legge Fornero), così come previsto dalla L. n. 108 del 1990, art. 3, e ciò in base all’equiparazione al licenziamento discriminatorio di quello ritorsivo o per rappresaglia (per essersi G.D. sottratta alle molestie sessuali del datore di lavoro).
In giurisprudenza tale equiparazione si è avuta anche a prescindere da quella operata dal D.Lgs. n. 198 del 2006, art. 26, comma 2, e si è affermata sulla scorta dell’art. 3 Cost. e delle sentenze della Corte di Giustizia in materia di diritto antidiscriminatorio e antivessatorio, in particolare, nei rapporti di lavoro, a partire dall’introduzione dell’art. 13 nel Trattato CE da parte del Trattato di Amsterdam del 1997.
Pertanto, l’area dei singoli motivi vietati L. n. 108 del 1990, ex art. 3, deve ritenersi estesa anche al licenziamento per ritorsione o rappresaglia, intimato quale unica ragione del provvedimento espulsivo – quale ingiusta e arbitraria reazione ad un comportamento legittimo del lavoratore (cfr. Cass. n. 24648/15; Cass. n. 17087/11; Cass. n. 6282/11).
5- In conclusione, il ricorso è da rigettarsi.
Le spese del giudizio di legittimità, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

La Corte rigetta il ricorso e condanna parte ricorrente a pagare le spese del giudizio di legittimità, liquidate in favore di ciascuna parte controricorrente in Euro 3.600,00, di cui Euro 100,00 per esborsi ed Euro 3.500,00 per compensi professionali, oltre al 15% di spese generali e agli accessori di legge.
Ai sensi della D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, come modificato dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 20 luglio 2016.
Depositato in Cancelleria il 15 novembre 2016