Corte di Cassazione, sezione lavoro, sentenza 14 settembre 2016, n. 18099

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE LAVORO
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MACIOCE Luigi – Presidente
Dott. TORRICE Amelia – Consigliere
Dott. BLASUTTO Daniela – Consigliere
Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – Consigliere
Dott. TRICOMI Irene – rel. Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso 28628/2013 proposto da:
(OMISSIS) C.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS), giusta delega in atti;
– ricorrente –
contro
COMUNE DI CAMPIONE D’ITALIA C.F. (OMISSIS), in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS), giusta delega in atti;
– controricorrente –
avverso la sentenza n. 1651/2012 della CORTE D’APPELLO di MILANO, depositata il 13/08/2013 R.G.N. 1655/2010;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 05/07/2016 dal Consigliere Dott. IRENE TRICOMI;
udito l’Avvocato (OMISSIS);
udito l’Avvocato (OMISSIS) per delega Avvocato (OMISSIS);
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FRESA Mario, che ha concluso per laccoglimento del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. La Corte d’Appello di Milano, con la sentenza n. 1651 del 2012, depositata il 13 agosto 2013, confermava la sentenza n. 214/10 emessa dal Tribunale di Como nella controversia promossa da (OMISSIS) nei confronti del Comune di Campione d’Italia.
2. (OMISSIS), dipendente del Comune di Campione d’Italia fino al 31 marzo 2010, aveva adito il Tribunale Di Como impugnando il provvedimento (delibera n. 168 del 27 agosto 2009) di collocamento a riposo, prima del compimento dei 65 anni di eta’, adottato in applicazione del Decreto Legge n. 112 del 2008, articolo 72, comma 11, convertito, con modificazioni, dalla L. 6 agosto 2008, n. 133, che consentiva alla Pubblica amministrazione di risolvere il rapporto di lavoro dei propri dipendenti al raggiungimento, da parte degli stessi, dell’anzianita’ massima contributiva di 40 anni (40 anni e mesi 1).
Il ricorrente chiedeva accertarsi l’illegittimita’ della risoluzione, con la conseguente reintegra, con la qualifica e le mansioni espletate al momento del licenziamento, oltre corresponsione delle retribuzioni non percepite, maggiorate di interessi e rivalutazione.
3. Il giudice di primo grado riteneva che il collocamento a riposo trovasse piena giustificazione nella richiamata normativa, nel testo vigente all’epoca della risoluzione, che richiedeva come unico requisito la maturazione dell’anzianita’ massima contributiva di 40 anni e non richiedeva la prova del risparmio gestionale.
4. La Corte d’Appello confermava quanto statuito dal Tribunale.
Rilevava, in particolare, che non potevano trovare applicazione le disposizioni sul procedimento amministrativo, e poneva in evidenza come, pur non dubitandosi che il comportamento gestionale della pubblica Amministrazione deve essere informato ai canoni di buona fede e correttezza, l’articolo 72 cit., non richiedeva nessun obbligo di motivazione circa la rideterminazione del fabbisogno e la riduzione del costo del personale, poiche’ era il raggiungimento dei limiti di anzianita’ la motivazione che giustificava il recesso, senza che assumessero rilievo ulteriori condizioni.
Infine, la Corte d’Appello riteneva che la questione di legittimita’ costituzionale prospettata dai lavoratori non superasse il vaglio di non manifesta infondatezza.
5. Per la cassazione della sentenza resa in grado di appello, ricorre (OMISSIS), prospettando cinque motivi di ricorso.
6. Resiste con controricorso il Comune di Campione d’Italia.
7. Entrambe le parti hanno depositato memoria in prossimita’ dell’udienza pubblica.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo di ricorso e’ dedotta, in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3, la violazione per falsa applicazione del Decreto Legge n. 112 del 2008, articolo 72, comma 11, come sostituito dal Decreto Legge n. 78 del 2009, articolo 17, comma 35 nonies, conv. dalla L. n. 102 del 2009; violazione e mancata applicazione del Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articoli 2 e 5; violazione per mancata applicazione della L. n. 241 del 1990.
Erroneamente, la sentenza di appello aveva escluso che il recesso dovesse essere motivato, in ragione del richiamo contenuto nell’articolo 72, al Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 5, che a sua volta richiama l’articolo 2 del medesimo. Cio’ al fine di garantire il buon andamento e l’imparzialita’ dell’Amministrazione.
Il Comune avrebbe dovuto valutare le singole posizioni nell’ambito della rideterminazione del fabbisogno del personale, come si poteva rilevare anche dalla circolare n. 10/2008 del Dipartimento della funzione pubblica. Assumevano, altresi’, rilievo i canoni di correttezza e buona fede, come sembrava evincersi, comunque, dalla stessa sentenza di appello.
2. Con il secondo motivo di ricorso e’ dedotto l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 5. Violazione per falsa applicazione dell’articolo 345 c.p.c., in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 4. Violazione dell’articolo 97 Cost..
Espone il ricorrente che prova della violazione del principio di imparzialita’ risiedeva nel fatto che altri due dipendenti del Comune, collocati a riposo contemporaneamente al ricorrente, poi erano stati riassunti senza alcuna spiegazione dei relativi atti di recesso e riassunzione.
Tale vicenda, invece, non condivisibilmente, era stata ritenuta non rilevante dalla Corte d’Appello in quanto relativa a circostanze sopravvenute, mentre proprio l’esame dei documenti prodotti avrebbe palesato la disparita’ do trattamento intervenuta.
3. Con il terzo motivo di ricorso, in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3, e’ prospettata la violazione dell’articolo 2697 c.c., del Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 34 bis.
La mancata motivazione dell’atto di recesso non consentiva di valutare la illogicita’ della risoluzione del rapporto di lavoro con il ricorrente, intervenuta con la contemporanea assunzione di altro dipendente, non potendosi, in merito, fare carico al lavoratore dell’onere della prova circa la possibilita’ di essere trasferito nel posto messo a concorso.
4. Con il quarto motivo di ricorso la sentenza di appello e’ censurata per la mancata applicazione del Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 52, in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3.
Il Comune di Campione d’Italia, disattendo la suddetta disciplina, procedeva a due nuove assunzioni, senza vagliare la concreta possibilita’ di trasferire il (OMISSIS) in uno dei due posti.
5. Con il quinto motivo di ricorso e’ prospettata questione di legittimita’ costituzionale della disciplina in esame per contrasto con gli articoli 3, 4 e 97 Cost..
Sussisterebbe disparita’ di trattamento tra la posizione del lavoratore privato e di quello alle dipendenze della Pubblica amministrazione, nonche’ l’ingiustificata temporaneita’ della norma in questione (articolo 3 Cost.).
Il collocamento a riposo senza idonea giustificazione violerebbe l’articolo 4 Cost. (e’ richiamata la sentenza Corte cost., n. 60 del 1991, nonche’ la sentenza n. 153 de11993).
Anche l’articolo 97 Cost., infine sarebbe leso poiche’ la disciplina in esame non garantirebbe l’imparzialita’ dell’Amministrazione.
6. Tanto premesso, puo’ passarsi all’esame dei motivi del ricorso che si incentrano sulle modalita’ e sulle condizioni di esercizio della facolta’ di recesso attribuita alle Pubbliche amministrazioni dal Decreto Legge n. 112 del 2008, articolo 72, comma 11, in presenza del raggiungimento dell’anzianita’ contributiva di 40 anni.
Gli stessi devono essere trattati congiuntamente in ragione della loro connessione.
7. I motivi sono fondati e devono essere accolti facendosi applicazione del principio di diritto affermato, in ragione del quadro normativo costituzionale, nazionale e sovranazionale in materia, da questa Corte con la sentenza n. 11595 del 2016.
Con la citata sentenza questa Corte ha affermato: “La facolta’ attribuita dal Decreto Legge n. 112 del 2008, articolo 72, comma 11, convertito, con modificazioni, dalla L. 6 agosto 2008, n. 133, alle Pubbliche amministrazioni di poter risolvere il rapporto di lavoro con un preavviso di sei mesi, nel caso di compimento dell’anzianita’ massima contributiva di 40 anni del personale dipendente, deve essere esercitata, anche in difetto di adozione di un formale atto organizzativo, avendo riguardo alle complessive esigenze dell’Amministrazione, considerandone la struttura e la dimensione, in ragione dei principi di buona fede e correttezza, imparzialita’ e buon andamento, che caratterizzano anche gli atti di natura negoziale posti in essere nell’ambito del rapporto di pubblico impiego contrattualizzato. L’esercizio della facolta’ richiede, quindi, idonea motivazione, poiche’ in tal modo e’ salvaguardato il controllo di legalita’ sulla appropriatezza della facolta’ di risoluzione esercitata, rispetto alla finalita’ di riorganizzazione perseguite nell’ambito di politiche del lavoro”.
In mancanza, la risoluzione unilaterale del rapporto di lavoro pubblico contrattualizzato viola le norme imperative che richiedono la rispondenza al pubblico interesse dell’azione amministrativa (Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 5, comma 2), l’applicazione dei criteri generali di correttezza e buona fede (articoli 1175 e 1375 c.c.), e i principi di imparzialita’ e di buon andamento di cui all’articolo 97 Cost., nonche’ l’articolo 6, comma 1, della direttiva 78/2000/CE, come interpretato dalla CGUE.
7.1. Al richiamato principio di diritto si intende dare continuita’, condividendone le motivazioni.
7.2. Nella fattispecie in esame, la comunicazione del recesso in esame interveniva Decreto Legge 25 giugno 2008, n. 112, ex articolo 72, comma 11, primo e secondo periodo, poi convertito dalla L. 6 agosto 2008, n. 112, nel testo che prevedeva “Nel caso di compimento dell’anzianita’ massima contributiva di 40 anni del personale dipendente, le pubbliche amministrazioni di cui al Decreto Legislativo 30 marzo 2001, n. 165, articolo 1, comma 2, possono risolvere, fermo restando quanto previsto dalla disciplina vigente in materia di decorrenze dei trattamenti pensionistici, il rapporto di lavoro con un preavviso di sei mesi. Con appositi decreti” (…) “sono definiti gli specifici criteri e le modalita’ applicative dei principi della disposizione di cui al presente comma relativamente al personale dei comparti sicurezza e difesa (n.d.r., a cui, in sede di conversione, si aggiungeva quello “affari esteri”), tenendo conto delle rispettive peculiarieta’ ordinamentali”.
L’articolo 72, comma 11, veniva successivamente novellato dalla L. 4 marzo 2009, n. 15, articolo 6, comma 3, che ne modificava il testo, sostituendo il requisito del compimento dell’anzianita’ massima contributiva di 40 anni, con il requisito del “compimento dell’anzianita’ massima di servizio di 40 anni”.
7.3. Come si puo’ rilevare, pur cambiando significativamente il requisito in presenza del quale le pubbliche amministrazione potevano risolvere il rapporto di lavoro, passandosi dall’anzianita’ massima contributiva di 40 anni all’anzianita’ massima di servizio di 40 anni, in entrambi i casi, oltre il preavviso, non venivano stabilite in modo espresso altre condizioni “procedimentali”, recte di formazione della volonta’ negoziale dell’Amministrazione, e motivazionali. Come si e’ visto, la determinazione di specifiche modalita’ applicative era espressamente prevista solo per il personale dei comparti sicurezza, difesa ed affari esteri, in ragione delle peculiarieta’ dei rispettivi ordinamenti.
7.4. Successivamente, il Decreto Legge 1 luglio 2009, n. 78, articolo 17, comma 35 novies, convertito dalla L. 3 agosto 2009, n. 102, sostituiva l’articolo 72, comma 11. Si faceva riferimento (anni 2009, 2010, 2011) al requisito della massima anzianita’ contributiva; si confermava il preavviso; si precisava la unilateralita’ del recesso collegandolo all’esercizio del potere di organizzazione esercitato ai sensi dell’articolo 5, comma 2, del T.U., con la capacita’ e i poteri del privato datore di lavoro; si prevedeva l’applicabilita’ della disciplina anche per il personale dirigenziale.
L’adozione di specifici criteri e modalita’ applicative continuavano ad essere previsti solo per i comparti sicurezza, difesa e affari esteri.
7.5. Tali punti sono rimasti immutati anche nelle successive novelle, fino all’intervento del Decreto Legge 24 giugno 2014, n. 90, articolo 1, comma 5, convertito con modificazioni dalla L. 11 agosto 2014, n. 114, in ragione del quale il vigente articolo 72, comma 11, primo periodo, prevede che “Con decisione motivata con riferimento alle esigenze organizzative e ai criteri di scelta applicati e senza pregiudizio per la funzionale erogazione dei servizi, le pubbliche amministrazioni di cui al Decreto Legislativo 30 marzo 2001, n. 165, articolo 1, comma 2, e successive modificazioni, incluse le autorita’ indipendenti, possono, a decorrere dalla maturazione del requisito di anzianita’ contributiva per l’accesso al pensionamento” (…) “risolvere il rapporto di lavoro e il contratto individuale anche del personale dirigenziale, con un preavviso di sei mesi e comunque non prima del raggiungimento di un’eta’ anagrafica che possa dare luogo a riduzione percentuale” (…).
La ricostruzione della disciplina va completata con il richiamo del Decreto Legge 6 luglio 2011, n. 98, articolo 16, comma 11, convertito, con modificazioni, dalla L. 15 luglio 2011, n. 111, che, ha stabilito: “In tema di risoluzione del rapporto di lavoro l’esercizio della facolta’ riconosciuta alle pubbliche amministrazioni prevista dal Decreto Legge 25 giugno 2008, n. 112, articolo 72, comma 11, convertito, con modificazioni, dalla L. 6 agosto 2008, n. 133, e successive modificazioni, non necessita di ulteriore motivazione, qualora l’amministrazione interessata abbia preventivamente determinato in via generale appositi criteri di applicativi con atto generale di organizzazione interna, sottoposto al visto dei competenti organi di controllo”.
7.6.Proprio in ragione di tale ultima disposizione, questa Corte, con la sentenza n. 21626 del 2015 ha affermato che “e’ solo a partire da tale ulteriore modifica che l’esercizio della facolta’ delle pubbliche amministrazioni di risolvere il rapporto di impiego sul presupposto del compimento dell’anzianita’ massima contributiva di quaranta anni e’ condizionato, in generale (ossia in tutti i comparti), alla previa adozione di un atto generale di organizzazione interna che ponga i criteri applicativi per l’esercizio di tale facolta’. In precedenza invece solo per alcuni comparti – come gia’ rilevato – si richiedeva l’integrazione regolamentare per la definizione degli specifici criteri e le modalita’ applicative della disposizione che tale facolta’ prevedeva”. E se e’ chiaro, e dal Collegio condiviso, che il requisito della adozione dell’atto generale organizzativo (sostitutivo dell’ulteriore motivazione) e’ frutto di scelta innovativa (come detto dalla citata pronunzia del 2015), e’ altrettanto chiaro e condiviso che l’obbligo motivazionale – solo de futuro sostituito dall’atto generale – sussisteva gia’ a regolare l’originaria risoluzione di cui al Decreto Legge del 2008, articolo 72 comma 11.
8. La ricognizione normativa effettuata pone in evidenza come il legislatore ha avvertito l’esigenza di ancorare la facolta’ attribuita alla PA, nonostante il ribadito contesto privatistico, all’effettuazione di una valutazione oggetto di ostensione, in sintonia con quanto piu’ volte affermato dalla Corte costituzionale, e cioe’ che la Pubblica amministrazione “conserva pur sempre – anche in presenza di un rapporto di lavoro ormai contrattualizzato – una connotazione peculiare”, essendo tenuta “al rispetto dei principi costituzionali di legalita’, imparzialita’ e buon andamento cui e’ estranea ogni logica speculativa” (Corte cost., sentenze n. 146 del 2008, n. 82 del 2003).
Il carattere facoltativo della risoluzione in ragione di anzianita’ necessita, per non tradursi in discriminazione, di un percorso valutativo che garantisca la legittima finalizzazione dell’interesse pubblico dell’Amministrazione ad una piu’ efficace ed efficiente organizzazione, nel rispetto dei principi di buona fede e correttezza e dei criteri di imparzialita’ e trasparenza: cio’ costituendo garanzia dei diritti dei lavoratori, del buon andamento dell’amministrazione e del generale interesse al corretto esercizio dell’azione pubblica, in un ragionevole bilanciamento dei diversi interessi costituzionalmente protetti che vengono in rilievo.
9. Le ragioni della risoluzione non possono pertanto rinvenirsi nel solo raggiungimento dell’anzianita’ contributiva in questione, come affermato dalla Corte d’Appello di Milano, che, quindi, erroneamente ha ritenuto esaustivo il provvedimento dell’Amministrazione comunale.
Quanto affermato nella delibera n. 168 del 27 agosto 2009, riportato nella sentenza di appello, che l’amministrazione comunale “intende riorganizzare la dotazione organica e contemporaneamente perseguire gli obiettivi di finanza pubblica atti al conseguimento della riduzione del costo del personale”, “considerato altresi’ l’esigenza di ridefinizione delle strutture organizzative in relazione anche a progetti di innovazione tecnologica ed ammodernamento, tenuto conto degli indirizzi del Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione”, in quanto non sostanzia una specifica considerazione della posizione professionale del (OMISSIS), non soddisfa di per se’ la suddetta esigenza di motivazione, atteso che il (OMISSIS), avendo maturato un’anzianita’ contributiva di 40 anni e mesi 1, veniva collocato a riposo in quanto “possiede i requisiti soggettivi ed oggettivi”.
10. Il ricorso va pertanto rinvio, non potendo essere decisa quale, in diversa composizione, adeguandosi al principio di diritto sentenza deve essere cassata con nel merito, alla Corte d’Appello di Milano, la procedera’ al riesame dei motivi rigettati sopra trascritto, gia’ enunciato, con condivisa motivazione, nella sentenza di questa Corte n. 11595 del 2016, e conclusivamente regolera’ le spese anche del giudizio di legittimita’.
P.Q.M.