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Che come rilevato dalla stessa corte territoriale l’elemento della continuita’ non e’ indispensabile per caratterizzare la natura subordinata del rapporto di lavoro, potendo le parti concordare una modalita’ di svolgimento della prestazione che si articoli secondo le richieste o le disponibilita’ di ciascuna di esse, come previsto nella fattispecie del contratto di lavoro cd a chiamata o intermittente, o anche di part time verticale.
Che le prestazioni di lavoro della (OMISSIS) prima della regolarizzazione del rapporto nel 2007 non siano state soltanto quelle di cui ai periodi confermati dalle testi escusse e prima indicate, settembre 2003 e i tre mesi del 2006, ma che siano continuale ancorche’ in maniera discontinua secondo la odierna contro ricorrente, si desume dalle difese svolte dalla stessa societa’ nella memoria difensiva in primo grado, atto depositato ai sensi dell’articolo 366 c.p.c., comma 1, n. 6 dalla ricorrente, in cui non contestando le modalita’ della prestazione lavorativa di cameriera ai piani, la convenuta ne ha soltanto evidenziato la saltuarieta’ in relazione alle necessita’ aziendali e alla disponibilita’ della (OMISSIS).
Che invece la corte territoriale non ha tenuto conto di tali elementi fattuali i quali, ove meglio esaminati, avrebbero potuto consentire una piu’ compiuta valutazione della fattispecie al fine di accertare la subordinazione del rapporto di lavoro anche in assenza di prova di una continuita’ giornaliera relativa a tutto il periodo in contestazione, in presenza di messa in disponibilita’ da parte di (OMISSIS) delle proprie energie lavorative.
Che invero il concetto di subordinazione di cui all’articolo 2094 c.c. non postula necessariamente una continuita’ giornaliera della prestazione lavorativa, potendo le parti esprimere una volonta’, anche con comportamenti di fatto concludenti, di svolgimento del rapporto con modalita’ che prevedano una prestazione scadenzata con tempi alternati o diversamente articolati rispetto alla prestazione giornaliera o anche con messa in disponibilita’ del lavoratore a richiesta del datore di lavoro.
Che tale modalita’ temporale di svolgimento della prestazione, ove sussistente, non esclude quindi l’esistenza di un rapporto a tempo indeterminato, sia pure con diversi effetti sulla regolamentazione del corrispettivo spettante anche con riguardo agli istituti indiretti, dovendo tale corrispettivo essere parametrato alle giornate effettivamente lavorate, in assenza di diversa regolamentazione contrattuale delle parti.
Che la sentenza va pertanto cassata, avendo la Corte territoriale errato nell’escludere l’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato sul presupposto dell’assenza di prova di una continuita’ giornaliera e di mancata prova di contestuale messa a disposizione da parte di (OMISSIS) delle energie lavorative. La causa va pertanto rinviata alla Corte d’Appello di Roma, in diversa composizione, che dovra’ accertare, attenendosi ai principi prima esposti, anche con riferimento a quanto eccepito dalla societa’ nella memoria di costituzione ed in quella difensiva del 3.12.2008 in primo grado della sas (OMISSIS), le concrete modalita’ in particolare temporali della prestazione lavorativa della (OMISSIS) nel periodo in contestazione, ossia dal settembre 2003 alla regolarizzazione avvenuta nel 2007 e le eventuali differenze retributive ancora spettanti.
Che al giudice di rinvio va demandata anche la liquidazione delle spese del giudizio di legittimita’.
P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso per le ragioni di cui in motivazione, cassa la sentenza e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’Appello di Roma in diversa composizione
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