Suprema Corte di Cassazione
sezione III
sentenza n. 9635 del 27 febbraio 2014
Ritenuto in fatto
1. – Con sentenza del 13 marzo 2013, il GIP del Tribunale di Bologna ha dichiarato non luogo a procedere nei confronti dell’imputato, perché il fatto non sussiste, in relazione al reato di cui all’art. 4 del d.lgs. n. 74 del 2000, a lui contestato per aver indicato, ai fini delle imposte sui redditi delle persone fisiche, nella dichiarazione annuale relativa al periodo di imposta 2006, elementi attivi per un ammontare inferiore a quello effettivo per euro 11.843.371 e, di conseguenza, un’imposta inferiore a quella reale per euro 5.092.650, attraverso l’interposizione della società E. s.a. Con sede in Lussemburgo, allo stesso riconducibile per una quota pari al 95% del capitale sociale. In particolare la condotta ritenuta illecita secondo l’ipotesi accusatoria trae origine da un’operazione di acquisizione, da parte di un fondo di “Private Equity” di rilevanza internazionale, delle società del G L., attuata mediante l’acquisto dell’intero pacchetto azionario della “L.H. s.p.a.”, ceduto pro-quota dai soci titolari – tra cui figura anche la predetta E. s.a. – in esecuzione di un patto di covendita, nel cui ambito è stato riconosciuto a quest’ultima società un compenso definito carried interest dell’importo di euro 11.843.371, da parte degli altri soci cedenti. Secondo l’accusa, tale compenso è stato riconosciuto esclusivamente all’imputato, per il ruolo e l’attività da lui stesso in concreto svolti direttamente, quale dominus nella conduzione dell’intera trattativa curata per gli interessi della parte venditrice dei titoli azionari in questione, e non già per le funzioni di uffici o mezzi o persone organizzate dalla predetta società lussemburghese E., la quale è stata utilizzata come schermo societario interposto, con l’obiettivo di rivestire una funzione strettamente passiva, di mera intestataria di negozi giuridici produttivi di reddito, assolvendo la prevalente finalità di occultarne l’effettivo titolare. Sempre secondo l’accusa, lo schema negoziale adottato dall’imputato e le modalità di attribuzione del compenso in questione alla società E. costituiscono un tipico caso di interposizione reale, contrastato dall’art. 37, terzo comma, del d.P.R. n. 600 del 1973, idonea a configurare, in capo all’imputato, un’evasione fiscale perpetrata mediante il trasferimento della materia imponibile su un soggetto non residente in Italia, realizzato con la locazione strumentale delle fonti di produzione del reddito (fatto contestato come commesso il 30 luglio 2007, data di presentazione della dichiarazione annuale infedele). Secondo quanto ritenuto dal Gip, non vi è dubbio che il carried interest sia stato riconosciuto all’imputato in ragione dell’impegno a garantire la sua permanenza all’interno della nuova compagine societaria, e non in qualità di legale rappresentante della società E. effettivamente estranea alle trattative per la cessione. In altri termini, il carried interest risultava connesso sia alla performance garantita dall’imputato, sia all’esigenza di vincolarne la presenza futura nel nuovo assetto societario. Ciò non toglie, secondo il Gip, che l’ipotesi accusatoria sia contraddetta dalla ricostruzione documentale dell’operazione, perché: a) il carried interest era corrisposto alla società E. in ragione della presenza dell’imputato ed era determinato attraverso la proporzionale riduzione dell’entità del prezzo di vendita a favore degli altri soci e la corrispondente maggiorazione del prezzo dovuto a E.; b) nello stesso tempo, era previsto per la sola E. e/o per l’imputato un vincolo parziale di scopo, consistente nell’obbligo di reinvestimento del 30% dei proventi derivanti dall’operazione di vendita delle quote in L.H. (per un ammontare di circa euro 12.120.000); c) dalla documentazione bancaria in atti emerge che alla società E. è stata corrisposta in due fasi la somma complessiva di euro 52.264.815, corrispondente al prezzo delle azioni della L.H. trasferite e al carried interest, e che E., prima di conseguire l’intera somma, ha disposto in favore della S.C. s.p.a. l’accredito di euro 12.428.760 a titolo di finanziamento; d) ne consegue che si deve escludere che la somma riconosciuta a titolo di carried interest a E. sia stata da questa acquisita a titolo definitivo, risultando al contrario che essa è stata interamente investita; e) il carried interest ha una funzione che non può essere ritenuta elusiva, perché serve semplicemente a sovraremunerare il valore di una partecipazione ed era stato, nel caso di specie, oggetto di un espresso patto parasociale risultante dagli atti.
2. – Avverso la sentenza il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Bologna ha proposto ricorso per cassazione, chiedendone l’annullamento.
2.1. – Con un primo motivo di doglianza, si rileva l’erronea applicazione dell’art. 37, terzo comma, del d.P.R. n. 600 del 1973, in materia di interposizione fittizia. Sostiene, in particolare, il ricorrente che il carried interest per l’operazione finanziaria svolta era stato riconosciuto all’imputato in quanto persona, quale soggetto in grado di perseguire, attraverso la sua consolidata esperienza imprenditoriale e la sua capacità di condurre le trattative, gli obiettivi di performance fissati negli accordi convenzionali. Tale conclusione troverebbe conferma nella circostanza che una parte del carried interest è stata riconosciuta anche a due dei più stretti collaboratori dell’imputato. A ciò dovrebbe aggiungersi che l’imputato aveva stipulato l’impegno a non cedere la propria quota nella E. s.a. fino al perfezionamento della cessione del pacchetto azionario della L.H.. In base a tutti questi elementi, risulterebbe provata – contrariamente a quanto ritenuto dal Gip – l’interposizione fittizia della società E. nell’operazione, allo scopo di fruire del regime fiscale di vantaggio applicabile in Lussemburgo.
2.2. – Si deduce, in secondo luogo, la manifesta illogicità della motivazione, nella parte in cui il Gip ritiene rilevante, al fine di escludere la configurabilità di un’interposizione fittizia, il fatto che la somma riconosciuta a titolo di carried interest sia stata non acquisita a titolo definitivo dalla società E., ma da questa investita nella società S.C., in conformità agli accordi contrattuali presi. Ad avviso del pubblico ministero, si sarebbero dovuti tenere distinti gli impegni presi dall’imputato con i soci finanziatori cedenti dalle obbligazioni assunte dal medesimo nel contesto delle trattative intercorse con la controparte, interessata all’acquisizione della maggioranza del capitale sociale. Secondo l’accusa, infatti, nel primo caso gli impegni assunti dall’imputato hanno riguardato l’attività svolta e le funzioni espletate per perseguire determinati livelli di performance nella vendita delle azioni; nel secondo caso vi è stato un reinvestimento del denaro incassato dall’imputato in adempimento dell’obbligazione di partecipare al capitale della nuova società.
2.3. – È prospettata, in terzo luogo, la violazione dell’art. 67 del d.P.R. n. 917 del 1986, sul rilievo che la prestazione svolta dall’imputato non era organizzata in forma di impresa, ma aveva carattere strettamente personale, cosicché questa avrebbe dovuto essere inclusa o tra i redditi da lavoro autonomo o tra i “redditi diversi” ai sensi dell’art. 67, comma 1, lettera /), del richiamato d.P.R.
2.4. – Con un quarto motivo di doglianza, si deducono la contraddittorietà e la manifesta illogicità della motivazione circa il fatto che il reddito percepito dall’imputato non sarebbe assimilabile a nessuna delle categorie che compongono la nozione di reddito imponibile ai sensi dell’art. 6 del d.P.R. n. 917 del 1986. Si contesta, in particolare, l’affermazione del Gip secondo cui non vi sarebbe alcuna controparte dell’imputato cui imputare un oggettivo vantaggio derivante dallo svolgimento dell’attività svolta. Secondo il pubblico ministero, non si sarebbe tenuto conto del fatto che tale controparte era da individuare nei soci finanziari cedenti, che avevano interesse a che fossero superati i rendimenti minimi ed avevano riconosciuto il carried interest proprio in dipendenza di tale risultato.
2.5. – In quinto luogo, si censura come contraddittoria l’affermazione relativa alla prospettata connessione del riconoscimento del carried interest all’impegno dell’imputato al reinvestimento nella nuova società. Il Gip avrebbe, infatti, ritenuto che i due accordi avevano un contenuto diverso e, in particolare, l’accordo di reinvestimento non aveva affatto per oggetto il 30% dei proventi derivanti dall’operazione di vendita della quota in L.H. ma aveva invece per oggetto l’acquisto del 30% del capitale sociale della nuova società S.C..
3. – In prossimità della camera di consiglio di fronte a questa Corte, il difensore dell’imputato ha depositato memoria, con la quale chiede il rigetto del ricorso e svolge argomentazioni sostanzialmente conformi a quelle contenute nella sentenza impugnata.
Considerato in diritto
4. – Il ricorso è fondato e deve essere accolto.
Deve preliminarmente ricordarsi che, ai fini della pronuncia della sentenza di non luogo a procedere, il Gup, in presenza di fonti di prova che si prestano ad una molteplicità ed alternatività di soluzioni valutative, deve limitarsi a verificare l’inutilità o superfluità del dibattimento, senza dover, invece, operare valutazioni di tipo sostanziale, riservate al giudizio di merito (ex plurimis, sez. 3, 21 marzo 2013, n. 39401, rv. 256848; sez. 6, 17 luglio 2012, n. 33921, rv. 253127). In altri termini, non si deve utilizzare, quale parametro di valutazione, quello dell’innocenza dell’imputato, ma quello dell’impossibilità di sostenere l’accusa in giudizio, con la conseguenza che l’insufficienza e la contraddittorietà degli elementi acquisiti ai sensi dell’art. 425 cod. proc. pen. debbono avere caratteristiche tali da non poter essere ragionevolmente considerate superabili (ex plurimis, sez. 6, 27 novembre 2012, n. 5049, rv. 254241; sez. 6, 12 gennaio 2012 n. 10849, rv. 252280). Nel caso in esame, il GIP non ha fatto corretta applicazione di tali principi, perché ha sostanzialmente operato una valutazione del merito della responsabilità penale, fornendo un’interpretazione del quadro probatorio in quanto tale, anziché una valutazione prognostica circa la possibilità di superare, in sede dibattimentale, la contraddittorietà dei numerosi e variegati elementi acquisiti.
4.1. – In particolare, con riferimento al primo motivo di doglianza del pubblico ministero, deve rilevarsi che la motivazione della sentenza impugnata non risulta idonea ad escludere in radice la configurabilità di un’interposizione fittizia, penalmente rilevante per il tramite dell’art. 37, terzo comma, del d.P.R. n. 600 del 1973. E ciò emerge, in primo luogo, dal passaggio motivazionale in cui si ammette sostanzialmente che il carried interest per l’operazione finanziaria svolta era stato riconosciuto all’imputato a titolo personale, quale soggetto in grado di perseguire, attraverso la sua consolidata esperienza, gli obiettivi di performance fissati negli accordi convenzionali (pag. 7 della sentenza). Deve osservarsi, in secondo luogo, che il Gip non si fa carico di esaminare e confutare – sia pure in termini prognostici – l’assunto accusatorio secondo cui la ritenuta interposizione fittizia troverebbe conferma nella circostanza che una parte del carried interest era stata riconosciuta anche a due dei più stretti collaboratori dell’imputato, individuati nei responsabili dell’area finanza e della direzione commerciale della L. s.p.a. Il primo motivo di ricorso è, dunque, fondato.
4.2. – Anche con riferimento alla circostanza che la somma riconosciuta titolo di carried interest sia stata non acquisita a titolo definitivo dalla società E., ma da questa investita nella società S.C., in conformità agli accordi contrattuali presi – oggetto del secondo motivo di ricorso e, sotto diverso profilo, del quinto motivo – la motivazione della sentenza impugnata risulta insufficiente. Il Gip non si limita, infatti, ad effettuare una valutazione di tipo prognostico circa l’idoneità del quadro probatorio a sostenere l’accusa in dibattimento, ma anticipa sostanzialmente il giudizio di merito, sottovalutando il rilievo accusatorio secondo cui gli impegni presi dall’imputato con i soci finanziatori cedenti dovevano essere tenuti distinti dalle obbligazioni assunte dal medesimo nel contesto delle trattative intercorse con le controparti, interessate all’acquisizione della maggioranza del capitale sociale. In particolare, nella sentenza impugnata, non si dà conto della disomogeneità – desumibile dal compendio probatorio descritto dallo steso Gip – fra gli impegni assunti dall’imputato con i covenditori, che riguardavano il perseguimento di determinati livelli di performance nella vendita delle azioni, e il reinvestimento del denaro incassato dall’imputato, motivato dalla richiesta degli acquirenti che egli partecipasse al capitale della nuova società. Né il Gip riesce a superare l’obiezione – che nasce, come visto, dalla stessa ricostruzione dei fatti operata alla pag. 7 della sentenza – secondo cui tali attività sono comunque entrambe riconducibili a prestazioni professionali personalmente svolte dall’imputato, rispetto alle quali la E. s.a. è rimasta del tutto estranea. Il secondo e il quinto motivo di ricorso sono, dunque, fondati.
4.3. – Le censure sub 2.3. e 2.4. – che possono essere trattate congiuntamente perché attengono all’ultima parte della motivazione, in cui si esclude che il carried interest riconosciuto all’imputato possa essere ricondotto alle categorie che compongono la nozione di reddito imponibile ai sensi dell’art. 6 del d.P.R. n. 917 del 1986 – sono anch’esse fondate, perché le valutazioni effettuate sul punto dal Gip si risolvono, ancora una volta, in un’anticipazione del giudizio di merito. Dalla stessa descrizione del quadro probatorio contenuta nella sentenza, non emerge, infatti, con sufficiente chiarezza il dato, ritenuto dirimente sul punto, della impossibilità di «rinvenire alcuna controparte del B. cui imputare un oggettivo vantaggio derivante dallo svolgimento dell’attività svolta». Tale dato pare, anzi, in contrasto con quanto affermato prima nella sentenza (pag. 7) circa il fatto che il carried interest per l’operazione finanziaria svolta era stato riconosciuto all’imputato a titolo personale, quale soggetto in grado di perseguire, attraverso la sua consolidata esperienza, gli obiettivi di performance fissati. Non si considera, in altri termini, il fatto che l’attività per la quale l’imputato, tramite la sua società E., è stato remunerato è stata da lui svolta nell’interesse dei covenditori, sulla base degli accordi con questi stipulati e allo scopo di ottenere un maggiore prezzo di realizzo, poi effettivamente ottenuto. 5. – La sentenza impugnata deve essere perciò annullata senza rinvio, con trasmissione degli atti al Tribunale di Bologna.
P.Q.M.
Annulla senza rinvio la sentenza impugnata e dispone trasmettersi gli atti al Tribunale di Bologna.
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