Suprema Corte di Cassazione
sezione III
sentenza 7 gennaio 2015, n. 59
REPUBBLICA ITALIANAIN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA PENALE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. TERESI Alfredo – Presidente
Dott. AMORESANO Silvio – rel. Consigliere
Dott. GAZZARA Santi – Consigliere
Dott. ANDREAZZA Gastone – Consigliere
Dott. MENGONI Enrico – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
(OMISSIS) nato a (OMISSIS);
avverso la sentenza del 13.1.2014 della Corte di Appello di Venezia;
visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere Silvio Amoresano;
udito il P.M., in persona del Sost. Proc. Gen. Dott. FRATICELLI Mario, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso;
udito il difensore, avv. (OMISSIS), che ha concluso, chiedendo l’accoglimento del ricorso.
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA PENALE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. TERESI Alfredo – Presidente
Dott. AMORESANO Silvio – rel. Consigliere
Dott. GAZZARA Santi – Consigliere
Dott. ANDREAZZA Gastone – Consigliere
Dott. MENGONI Enrico – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
(OMISSIS) nato a (OMISSIS);
avverso la sentenza del 13.1.2014 della Corte di Appello di Venezia;
visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere Silvio Amoresano;
udito il P.M., in persona del Sost. Proc. Gen. Dott. FRATICELLI Mario, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso;
udito il difensore, avv. (OMISSIS), che ha concluso, chiedendo l’accoglimento del ricorso.
RITENUTO IN FATTO
1. Con sentenza del 13.1.2014 la Corte di Appello di Venezia confermava la sentenza del GUP del Tribunale di Rovigo, emessa il 24.1.2012, con la quale (OMISSIS), con il riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche ed applicata la diminuente per la scelta del rito, era stato condannato alla pena (sospesa alle condizioni di legge) di mesi 1, giorni 10 di reclusione ed euro 300,00 di multa per il reato di cui all’articolo 81 cpv. c.p., Legge n. 638 del 1983, articolo 2, comma 1 bis, per aver omesso di versare nei termini prescritti le ritenute previdenziali ed assistenziali operate sulle retribuzioni corrisposte ai dipendenti nel periodo dal novembre 2008 al febbraio 2009.
Rilevava preliminarmente la Corte di merito che non ricorreva alcuna questione di improcedibilita’ con i fatti di cui al proc.pen. definito con sentenza n. 228/11, trattandosi di omissioni relative a periodi diversi.
Dopo aver richiamato la motivazione della sentenza impugnata, la Corte territoriale riteneva destituito di fondamento l’appello proposto dall’imputato.
La tesi difensiva del mancato versamento delle retribuzioni ai dipendenti era smentita, invero, dalla presentazione dei Mod.DM 10; ne’ l’imputato aveva peraltro fornito alcuna prova a sostegno del suo assunto; ne’ aveva rilevanza il successivo stato di dissesto dell’impresa.
La pena poi era stata correttamente determinata al di la’ di un ininfluente errore di calcolo.
2. Ricorre per cassazione (OMISSIS).
Dopo una premessa in fatto, denuncia la violazione di legge e la mancanza e manifesta illogicita’ della motivazione.
La Corte territoriale non ha deliberato in ordine alla richiesta di riunione con altro procedimento, pur chiamato alla medesima udienza e rinviato preliminarmente per la nullita’ del decreto di citazione. Peraltro oggetto della sentenza n.228/2011 resa nell’altro procedimento, contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte territoriale, era anche l’omissione relativa al mese di gennaio 2009 (oggetto dell’imputazione anche in questo processo).
Non si e’ pertanto potuto accertare il profilo della violazione del principio del ne bis in idem, ne’ applicare la continuazione.
Denuncia poi la violazione di legge e la mancanza o manifesta illogicita’ della motivazione in relazione all’affermazione di responsabilita’.
E’ pacifico, a seguito della sentenza delle Sezioni Unite, che il mancato pagamento delle retribuzione sia elemento costitutivo della fattispecie e che l’onere della prova incomba sull’accusa. Il P.M. non solo non ha fornito tale prova, ma la documentazione bancaria prodotta attesta che il ricorrente non ha corrisposto alla propria dipendente la retribuzione.
Denuncia ancora la violazione di legge e/o l’omessa o illogica motivazione, avendo ritenuto la Corte territoriale che la presentazione dei Mod.DM 10 (peraltro completamente assenti nel fascicolo processuale) costituisse prova dell’avvenuta corresponsione della retribuzione.
A voler ritenere che i DM 10 abbiano portata contrattuale come assume la Corte territoriale, vi sarebbe violazione dell’arti del Quarto protocollo Addizionale CEDU per non essersi data rilevanza alla impossibilita’ di farvi fronte (l’Amministrazione Finanziaria nel concedere il 10.12.2008 la rateizzazione aveva valutato l’indice di indebitamento).
Si avrebbe, quindi, l’applicazione di una pena detentiva per un impegno contrattuale che l’imputato non era in grado di fronteggiare.
I Mod. DM 10 vanno invece correttamente considerati come dichiarazioni di scienza sempre modificabili, per cui viene meno l’elemento cardine su cui e’ fondata la pronuncia di condanna.
Denuncia, infine, la violazione di legge e la mancanza e/o illogicita’ della motivazione. La Corte territoriale, pur rilevando l’errore di calcolo della pena contenuta nella sentenza di primo grado, non ne ha tratto poi le conseguenze sul piano sanzionatorio.
Rilevava preliminarmente la Corte di merito che non ricorreva alcuna questione di improcedibilita’ con i fatti di cui al proc.pen. definito con sentenza n. 228/11, trattandosi di omissioni relative a periodi diversi.
Dopo aver richiamato la motivazione della sentenza impugnata, la Corte territoriale riteneva destituito di fondamento l’appello proposto dall’imputato.
La tesi difensiva del mancato versamento delle retribuzioni ai dipendenti era smentita, invero, dalla presentazione dei Mod.DM 10; ne’ l’imputato aveva peraltro fornito alcuna prova a sostegno del suo assunto; ne’ aveva rilevanza il successivo stato di dissesto dell’impresa.
La pena poi era stata correttamente determinata al di la’ di un ininfluente errore di calcolo.
2. Ricorre per cassazione (OMISSIS).
Dopo una premessa in fatto, denuncia la violazione di legge e la mancanza e manifesta illogicita’ della motivazione.
La Corte territoriale non ha deliberato in ordine alla richiesta di riunione con altro procedimento, pur chiamato alla medesima udienza e rinviato preliminarmente per la nullita’ del decreto di citazione. Peraltro oggetto della sentenza n.228/2011 resa nell’altro procedimento, contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte territoriale, era anche l’omissione relativa al mese di gennaio 2009 (oggetto dell’imputazione anche in questo processo).
Non si e’ pertanto potuto accertare il profilo della violazione del principio del ne bis in idem, ne’ applicare la continuazione.
Denuncia poi la violazione di legge e la mancanza o manifesta illogicita’ della motivazione in relazione all’affermazione di responsabilita’.
E’ pacifico, a seguito della sentenza delle Sezioni Unite, che il mancato pagamento delle retribuzione sia elemento costitutivo della fattispecie e che l’onere della prova incomba sull’accusa. Il P.M. non solo non ha fornito tale prova, ma la documentazione bancaria prodotta attesta che il ricorrente non ha corrisposto alla propria dipendente la retribuzione.
Denuncia ancora la violazione di legge e/o l’omessa o illogica motivazione, avendo ritenuto la Corte territoriale che la presentazione dei Mod.DM 10 (peraltro completamente assenti nel fascicolo processuale) costituisse prova dell’avvenuta corresponsione della retribuzione.
A voler ritenere che i DM 10 abbiano portata contrattuale come assume la Corte territoriale, vi sarebbe violazione dell’arti del Quarto protocollo Addizionale CEDU per non essersi data rilevanza alla impossibilita’ di farvi fronte (l’Amministrazione Finanziaria nel concedere il 10.12.2008 la rateizzazione aveva valutato l’indice di indebitamento).
Si avrebbe, quindi, l’applicazione di una pena detentiva per un impegno contrattuale che l’imputato non era in grado di fronteggiare.
I Mod. DM 10 vanno invece correttamente considerati come dichiarazioni di scienza sempre modificabili, per cui viene meno l’elemento cardine su cui e’ fondata la pronuncia di condanna.
Denuncia, infine, la violazione di legge e la mancanza e/o illogicita’ della motivazione. La Corte territoriale, pur rilevando l’errore di calcolo della pena contenuta nella sentenza di primo grado, non ne ha tratto poi le conseguenze sul piano sanzionatorio.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso e’ fondato soltanto in relazione al trattamento sanzionatorio.
2. Quanto al primo motivo, va ricordato, innanzitutto, che, a norma dell’articolo 17 c.p.p., la riunione di processi, pendenti nello stesso stato e grado davanti al medesimo giudice, puo’ essere disposta quando non determini un ritardo nella definizione degli stessi.
Come si da atto nello stesso ricorso, all’udienza del 13.1.2014 venivano chiamati entrambi i processi, ma essendo stata dalla difesa eccepita la nullita’ dell’avviso per uno di essi, se ne disponeva doverosamente il rinvio. Ma tale rinvio avrebbe determinato un ritardo nella definizione dell’altro processo, per cui non e’ censurabile la decisione della Corte che ha ritenuto di procedere alla sua trattazione.
Peraltro, la natura ordinatoria dei provvedimenti in tema di riunione comporta che questi siano sottratti ad impugnazione poiche’ puo’ sempre chiedersi al giudice dell’esecuzione di applicare la continuazione tra i reati, ai sensi dell’articolo 671 c.p.p., non ostandovi la sentenza del giudice di merito che, proprio per la mancata riunione dei processi, non ha potuto pronunciare sulla sussistenza dell’unico disegno criminoso (cfr. Cass. sez. 3 n. 39952 del 3.10.2006).
In ordine poi alla eccezione di improcedibilita’ con i fatti di cui al proc.pen. n. 833/09 RG Gip, definito con sentenza n. 228/11 (e rinviato in accoglimento dell’eccezione difensiva), ha accertato la Corte territoriale che esso aveva ad oggetto omissioni contributive relative al periodo luglio 2006 – ottobre 2008, che non “interferivano” in alcun modo con le violazioni oggetto del presente processo, relative al periodo successivo (e cioe’ novembre 2008-febbraio 2009).
3. In punto di affermazione di responsabilita’, la Corte territoriale ha correttamente ritenuto che la prova della corresponsione delle retribuzioni fosse ricavabile dai Mod.DM10.
La giurisprudenza di questa Corte, dopo la sentenza a sezioni unite n. 27641 del 2003, ritiene ormai pacificamente che non sia configurabile il reato di cui alla Legge n. 638 del 1983, articolo 2, comma 1, senza il materiale esborso delle somme dovute al dipendente.
Quanto all’onere della prova di tale esborso, trattandosi di elemento costitutivo del reato non c’e’ dubbio che esso gravi sulla pubblica accusa, anche se puo’ assolverlo sia mediante il ricorso a prove documentali (in particolare, i cosiddetti modelli DM/10 trasmessi dal datore di lavoro all’INPS) e testimoniali, sia mediante il ricorso alla prova indiziaria (Sez. 3, n. 14839 del 4/03/2010 – dep. 16/04/2010, Nardiello, Rv. 246966).
Piu’ di recente (cfr. Cass. sez. 3 n. 7772 del 5.12.2013) e’ stato ribadito che: “il modello DM10, com’e’ noto, e’ compilato dal datore di lavoro per denunciare all’Inps le retribuzioni mensili corrisposte ai dipendenti, i contributi dovuti e l’eventuale conguaglio delle prestazioni anticipate per conto dell’Inps, delle agevolazioni e degli sgravi. Il versamento dei contributi dovuti sulla base dei dati indicati sul modello DM10 va effettuato con il modello F24, con il quale si pagano anche i tributi dovuti al Fisco”. “Ne consegue che, a fronte di un modello DM 10 in cui si dichiari l’avvenuta corresponsione delle retribuzioni ai lavoratori dipendenti (e, quindi, l’esecuzione delle ritenute sulle medesime), deve ritenersi assolto da parte del pubblico ministero l’onere probatorio imposto ex lege, mentre grava su chi sostiene di non aver provveduto al pagamento delle retribuzioni fornire la relativa prova, come del resto gia’ precedentemente chiarito da questa stessa Sezione, nel senso che in presenza delle denunce contributive, l’onere di dimostrare eventuali difformita’ rispetto alla situazione in esse rappresentata, incombe sul soggetto che la deduce, sia che si tratti dell’imputato che dell’organo dell’accusa (Sez. 3, n. 32848 del 08/07/2005 – dep. 02/09/2005, Smedile, Rv.232393). In altri termini, dunque, mentre e’ il P.M. che ha l’onere di provare il pagamento delle retribuzioni ai fini di dimostrare la compiuta integrazione del reato de quo, compete alla difesa dimostrare il mancato pagamento delle stesse, non essendo sufficiente a destituire di fondamento la prova, anche indiziaria, fornita dall’accusa, la mera, labiale, affermazione del datore di lavoro di non averle corrisposte”.
4. In ordine all’elemento psicologico e’ pacifico che il reato contestato non richieda il dolo specifico, esaurendosi con la coscienza e volonta’ della omissione o della tardivita’ del versamento delle ritenute (cfr. Cass. pen. sez. 3 n. 47340 del 15.11.2007).
In tema di omesso versamento delle ritenute previdenziali, la giurisprudenza di questa Corte ha escluso la rilevanza dello stato di dissesto dell’impresa. Lo stato di dissesto dell’imprenditore – il quale prosegua ciononostante nell’attivita’ d’impresa senza adempiere all’obbligo previdenziale – non elimina il carattere di illiceita’ penale dell’omesso versamento dei contributi. Infatti i contributi non costituiscono parte integrante del salario ma un tributo, in quanto tale da pagare comunque ed in ogni caso, indipendentemente dalle vicende finanziarie dell’azienda. Cio’ trova la sua “ratio” nelle finalita’, costituzionalmente garantite, cui risultano preordinati i versamenti contributivi e anzitutto la necessita’ che siano assicurati i benefici assistenziali e previdenziali a favore dei lavoratori (cfr. Cass. pen. sez. 3 n. 11962 del 16.7.1999). Anche piu’ di recente e’ stato ribadito che il reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali operate sulle retribuzioni dei lavoratori e’ integrato, siccome e’ a dolo generico, dalla consapevole scelta di omettere i versamenti dovuti, non rilevando la circostanza che il datore di lavoro attraversi una fase di criticita’ e destini risorse finanziarie per far fronte a debiti ritenuti urgenti (Cass. sez. 3 n.13100 del 19.1.2011; conf. Cass. sez. 3 n. 3705 del 19.12.2013).
5. Va invece accolto il motivo di ricorso in ordine alla determinazione della pena.
La Corte territoriale, pur riconoscendo che il primo giudice era incorso in un errore di calcolo, non ne ha poi precisato la natura, ne’ l’incidenza sulla pena finale. Apoditticamente ha ritenuto che esso fosse ininfluente, senza spiegarne neppure i motivi. La sentenza impugnata va, pertanto, annullata sul punto con rinvio per nuovo esame ad altra sezione della Corte di Appello di Venezia.
2. Quanto al primo motivo, va ricordato, innanzitutto, che, a norma dell’articolo 17 c.p.p., la riunione di processi, pendenti nello stesso stato e grado davanti al medesimo giudice, puo’ essere disposta quando non determini un ritardo nella definizione degli stessi.
Come si da atto nello stesso ricorso, all’udienza del 13.1.2014 venivano chiamati entrambi i processi, ma essendo stata dalla difesa eccepita la nullita’ dell’avviso per uno di essi, se ne disponeva doverosamente il rinvio. Ma tale rinvio avrebbe determinato un ritardo nella definizione dell’altro processo, per cui non e’ censurabile la decisione della Corte che ha ritenuto di procedere alla sua trattazione.
Peraltro, la natura ordinatoria dei provvedimenti in tema di riunione comporta che questi siano sottratti ad impugnazione poiche’ puo’ sempre chiedersi al giudice dell’esecuzione di applicare la continuazione tra i reati, ai sensi dell’articolo 671 c.p.p., non ostandovi la sentenza del giudice di merito che, proprio per la mancata riunione dei processi, non ha potuto pronunciare sulla sussistenza dell’unico disegno criminoso (cfr. Cass. sez. 3 n. 39952 del 3.10.2006).
In ordine poi alla eccezione di improcedibilita’ con i fatti di cui al proc.pen. n. 833/09 RG Gip, definito con sentenza n. 228/11 (e rinviato in accoglimento dell’eccezione difensiva), ha accertato la Corte territoriale che esso aveva ad oggetto omissioni contributive relative al periodo luglio 2006 – ottobre 2008, che non “interferivano” in alcun modo con le violazioni oggetto del presente processo, relative al periodo successivo (e cioe’ novembre 2008-febbraio 2009).
3. In punto di affermazione di responsabilita’, la Corte territoriale ha correttamente ritenuto che la prova della corresponsione delle retribuzioni fosse ricavabile dai Mod.DM10.
La giurisprudenza di questa Corte, dopo la sentenza a sezioni unite n. 27641 del 2003, ritiene ormai pacificamente che non sia configurabile il reato di cui alla Legge n. 638 del 1983, articolo 2, comma 1, senza il materiale esborso delle somme dovute al dipendente.
Quanto all’onere della prova di tale esborso, trattandosi di elemento costitutivo del reato non c’e’ dubbio che esso gravi sulla pubblica accusa, anche se puo’ assolverlo sia mediante il ricorso a prove documentali (in particolare, i cosiddetti modelli DM/10 trasmessi dal datore di lavoro all’INPS) e testimoniali, sia mediante il ricorso alla prova indiziaria (Sez. 3, n. 14839 del 4/03/2010 – dep. 16/04/2010, Nardiello, Rv. 246966).
Piu’ di recente (cfr. Cass. sez. 3 n. 7772 del 5.12.2013) e’ stato ribadito che: “il modello DM10, com’e’ noto, e’ compilato dal datore di lavoro per denunciare all’Inps le retribuzioni mensili corrisposte ai dipendenti, i contributi dovuti e l’eventuale conguaglio delle prestazioni anticipate per conto dell’Inps, delle agevolazioni e degli sgravi. Il versamento dei contributi dovuti sulla base dei dati indicati sul modello DM10 va effettuato con il modello F24, con il quale si pagano anche i tributi dovuti al Fisco”. “Ne consegue che, a fronte di un modello DM 10 in cui si dichiari l’avvenuta corresponsione delle retribuzioni ai lavoratori dipendenti (e, quindi, l’esecuzione delle ritenute sulle medesime), deve ritenersi assolto da parte del pubblico ministero l’onere probatorio imposto ex lege, mentre grava su chi sostiene di non aver provveduto al pagamento delle retribuzioni fornire la relativa prova, come del resto gia’ precedentemente chiarito da questa stessa Sezione, nel senso che in presenza delle denunce contributive, l’onere di dimostrare eventuali difformita’ rispetto alla situazione in esse rappresentata, incombe sul soggetto che la deduce, sia che si tratti dell’imputato che dell’organo dell’accusa (Sez. 3, n. 32848 del 08/07/2005 – dep. 02/09/2005, Smedile, Rv.232393). In altri termini, dunque, mentre e’ il P.M. che ha l’onere di provare il pagamento delle retribuzioni ai fini di dimostrare la compiuta integrazione del reato de quo, compete alla difesa dimostrare il mancato pagamento delle stesse, non essendo sufficiente a destituire di fondamento la prova, anche indiziaria, fornita dall’accusa, la mera, labiale, affermazione del datore di lavoro di non averle corrisposte”.
4. In ordine all’elemento psicologico e’ pacifico che il reato contestato non richieda il dolo specifico, esaurendosi con la coscienza e volonta’ della omissione o della tardivita’ del versamento delle ritenute (cfr. Cass. pen. sez. 3 n. 47340 del 15.11.2007).
In tema di omesso versamento delle ritenute previdenziali, la giurisprudenza di questa Corte ha escluso la rilevanza dello stato di dissesto dell’impresa. Lo stato di dissesto dell’imprenditore – il quale prosegua ciononostante nell’attivita’ d’impresa senza adempiere all’obbligo previdenziale – non elimina il carattere di illiceita’ penale dell’omesso versamento dei contributi. Infatti i contributi non costituiscono parte integrante del salario ma un tributo, in quanto tale da pagare comunque ed in ogni caso, indipendentemente dalle vicende finanziarie dell’azienda. Cio’ trova la sua “ratio” nelle finalita’, costituzionalmente garantite, cui risultano preordinati i versamenti contributivi e anzitutto la necessita’ che siano assicurati i benefici assistenziali e previdenziali a favore dei lavoratori (cfr. Cass. pen. sez. 3 n. 11962 del 16.7.1999). Anche piu’ di recente e’ stato ribadito che il reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali operate sulle retribuzioni dei lavoratori e’ integrato, siccome e’ a dolo generico, dalla consapevole scelta di omettere i versamenti dovuti, non rilevando la circostanza che il datore di lavoro attraversi una fase di criticita’ e destini risorse finanziarie per far fronte a debiti ritenuti urgenti (Cass. sez. 3 n.13100 del 19.1.2011; conf. Cass. sez. 3 n. 3705 del 19.12.2013).
5. Va invece accolto il motivo di ricorso in ordine alla determinazione della pena.
La Corte territoriale, pur riconoscendo che il primo giudice era incorso in un errore di calcolo, non ne ha poi precisato la natura, ne’ l’incidenza sulla pena finale. Apoditticamente ha ritenuto che esso fosse ininfluente, senza spiegarne neppure i motivi. La sentenza impugnata va, pertanto, annullata sul punto con rinvio per nuovo esame ad altra sezione della Corte di Appello di Venezia.
P.Q.M.
Annulla la sentenza impugnata limitatamente al trattamento sanzionatorio e rinvia ad altra sezione della Corte di Appello di Venezia. Rigetta nel resto il ricorso
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