Suprema Corte di Cassazione
sezione III
sentenza 5 marzo 2014, n. 10482
Ritenuto in fatto
1. Con sentenza del 11 marzo 2011 il Tribunale di Ascoli Piceno, Sezione di San Benedetto del Tronto, condannava A.S. e D.G.G. alla pena di mesi sei di arresto ed Euro 14.000.00 di ammenda per il reato di cui agli articoli 110 c.p.c. 44 lett. B d.P.R. n. 380/2001 perché quali legali rappresentanti dell’esercizio SASUSHI di (omissis) commissionavano in assenza o comunque in totale difformità del prescritto permesso a costruire i seguenti lavori edilizi presso lo spazio di suolo pubblico antistante via Mazzocchi n.9: struttura di metri quadri 60,40 circa (metri 10 x 4,5 pergotenda metri 10 x 1,54 copertura di collegamento con altezza massima pari a m. 3,14) consistente in una struttura in alluminio coperta da una pergotenda autoportante corredata di copertura mobile in piano con chiusura alluminio ad impacchettamento, mentre lo spazio tra le strutture l’edificio era corredato da una copertura a pannelli scorrevoli di alluminio e plexiglas; il tutto perimetrato da tenda a caduta verticale formate da cassonetti in alluminio e PVC traslucidi (in San Benedetto del Tronto in data successiva 15 agosto 2009).
La struttura in oggetto consisteva in un ingombro di circa 60 m quadri al cui interno erano posizionati tavoli, sedie e stufe a fungo, con pedana in legno e copertura in pergotenda autoportante in alluminio con chiusura mobile piana costituita da un telo con chiusura di impacchettamento, unita all’edificio con copertura in pannelli scorrevoli di alluminio; in corrispondenza dello spigolo dell’edificio al quale era in adiacenza risultava a sbalzo. Sui lati erano installate tende a caduta verticale formate da cassonetti in alluminio. In epoca successiva all’accertamento, secondo la documentazione amministrativa, erano state apportate modifiche per adeguamento alle prescrizioni del regolamento comunale 9.2.2010. Secondo la documentazione versata in atti i titolari dell’esercizio commerciale avevano ottenuto autorizzazione temporanea di occupazione del suolo pubblico con validità dal 6 aprile 2009 al 30 aprile 2009 per la collocazione di pedana con tavoli e sedie, nonché altra autorizzazione ad integrazione resa il 5 agosto 2009 che aveva consentito la installazione della pergotenda con obbligo di lasciare aperti i lati; il 21 settembre 2009 era stato concesso di ampliare la copertura e di collegarla con nell’immobile secondo le indicazioni impartite dalla ASL per ragioni di carattere igienico sanitario. La autorizzazione di occupazione temporanea del suolo pubblico era stata prorogata il 28 settembre fino al 31 marzo 2010.
Evidenziava il primo giudice che l’opera realizzata in concreto era difforme da quanto autorizzato perché la pedana lignea occupava l’intero marciapiede, era presente copertura perimetrale ed infine perché lo spigolo esterno non era in linea con la sagoma dell’edificio; di conseguenza era stata apportata modifica alla sagoma dell’edificio e realizzato un volume nuovo, senza il necessario permesso a costruire; doveva per contro escludersi che si trattasse di opera precaria non rilevando le caratteristiche costruttive, i materiali impiegati o l’agevole rimovibilità, ma la natura e destinazione oggettiva; era ugualmente inconferente parlare di de hors giacché tale tipologia di opera, consistente in spazi urbani arredati al servizio di locali pubblici di somministrazione di cibi e bevande qualora abbiano le caratteristiche di stabile adesione agli edifici ne modificano la sagoma e determinano trasformazione urbanistica nonché volumetria aggiuntiva anch’essa suscettibile di controllo mediante permesso a costruire.
2. La sentenza veniva impugnata dalla difesa degli imputati.
Con sentenza del 21 maggio 2012, la Corte d’appello di Ancona – confermava la sentenza Tribunale di Ascoli Piceno Sezione San Benedetto e condannava gli appellanti al pagamento delle spese del grado.
3. Avverso questa pronuncia gli imputati propongono ricorso per cassazione con quattro motivi.
Considerato in diritto
1. Il ricorso è articolato in quattro motivi.
Con il primo motivo i ricorrenti denunciano la mancanza, contraddittorietà ovvero manifesta illogicità della motivazione. In particolare i ricorrenti sostengono che la corte d’appello, nel ritenere che l’opera realizzata era difforme dalle autorizzazioni rilasciate, è errata in quanto l’utilizzo di elementi di chiusura laterali scorrevoli in PVC era stato regolarmente autorizzato dal comune di San Benedetto del Tronto con apposita determinazione del 21 settembre 2009 la quale, facendo riferimento alle planimetrie allegate, consentiva l’utilizzo dei medesimi. In sostanza gli imputati hanno solo eseguito quanto consentito dall’autorità amministrativa.
Con il secondo motivo i ricorrenti deducono il vizio di omessa motivazione. Censurano la sentenza impugnata perché nulla dice in riferimento alla qualificazione della struttura come struttura all’aperto, composta da elementi mobili smontabili e quindi facilmente rimovibili.
Con il terzo motivo i ricorrenti denunciano mancanza, contraddittorietà ovvero manifesta illogicità della motivazione. Anche in relazione alla allegata mancata sussistenza in capo agli imputati dell’elemento soggettivo la sentenza impugnata si appalesa contraddittoria, illogica e carente.
Con il quarto motivo i ricorrenti lamentano la mancata concessione delle attenuanti generiche. Lamentano altresì che la pena non era stata contenuta nel minimo.
2. Il ricorso – nei suoi primi due motivi, esaminati congiuntamente in quanto connessi, ed assorbiti gli altri – è fondato.
La sentenza impugnata si fonda essenzialmente su due rilevazioni in punto di fatto.
Innanzi tutto da conto del fatto che gli imputati, titolari di un esercizio commerciale, avevano chiesto ed ottenuto autorizzazione temporanea di occupazione di suolo pubblico con validità dal 6 aprile 2009 al 30 aprile 2009 per collocare una pedana con tavoli e sedie all’esterno, in continuità spaziale con l’edificio dove era situato l’esercizio commerciale da essi gestito. Questa autorizzazione veniva dopo poco ampliata con altro provvedimento del 5 agosto 2009 che consentiva l’installazione di una pergotenda con obbligo di lasciare aperti i lati. Una terza autorizzazione veniva rilasciata il 21 settembre 2009 che consentiva di ampliare la copertura e di collegarla all’edificio rispettando le prescrizioni che avrebbe impartito l’ASL. L’autorizzazione di occupazione di suolo pubblico, così progressivamente ampliata nel suo contenuto, veniva prorogata con atto del 28 settembre 2009 al 31 marzo 2010. Della legittimità di queste autorizzazioni non si dubita sicché non pone un problema di disapplicazione dell’atto amministrativo di assenso.
Rispetto a quanto autorizzato – ed è questo il primo dato di fatto che pone in rilevo la sentenza impugnata – gli imputati, nel realizzare questa struttura esterna asservita all’esercizio commerciale (c.d. de hors), non si sono attenuti strettamente alla definitiva conformazione del provvedimento autorizzatorio perché: a) il marciapiede adiacente all’esercizio commerciale, invece di rimanere libero, era stato inglobato nella pedana (ma non è contestato che sia rimasto comunque libero al transito pedonale); b) lo spazio compreso tra la pergotenda e la pedana non era rimasto aperto in tutti i lati ma era stato chiuso con teli in PVC.
È abbastanza intuitiva la ragione di questo sforamento da quanto autorizzato. La pedana in continuità con l’edificio dov’era collocato l’esercizio commerciale agevolava il continuo passaggio, di entrata ed uscita, da quest’ultimo alla struttura de hors per servire la clientela ai tavoli esterni. I teli in PVC avevano una funzione di protezione da possibili intemperie.
Ciò certo non giustificava la difformità nell’occupazione dello spazio pubblico; ma tale difformità rilevava innanzi tutto come violazione del contenuto del provvedimento autorizzatorio, pur progressivamente ampliato di contenuto, e ne avrebbe legittimato la revoca in chiave anche sanzionatoria sul piano amministrativo. In particolare l’allargamento della pedana sino ad aderire all’edificio significava null’altro che occupazione (abusiva) anche di un’ulteriore striscia di suolo pubblico, ma non aveva un rilievo urbanistico.
La Corte d’appello invece non valuta l’impatto dei teli in PVC: se fossero questi idonei, o no, a trasformare una struttura au dehors in un vero e proprio volume rilevante sul piano urbanistico.
L’altro elemento di fatto che la sentenza impugnata prende in considerazione è la presenza di stufe a fungo ed apparecchi di condizionamento che “evidenziavano la destinazione d’uso non temporanea”. Queste “dotazioni interne” avevano trasformato – secondo la Corte d’appello – la struttura de hors in un “manufatto stabilmente destinato allo svolgimento dell’attività commerciale sia nella stagione estiva che in quella invernale”.
Vi è poi un terzo elemento di fatto che la sentenza impugnata enuncia nella parte narrativa, ma del quale non tiene conto nella motivazione: l’occupazione di suolo pubblico a mezzo della suddetta struttura de hors era stata autorizzata fino al 31 marzo 2010.
Tutto ciò – valutato complessivamente – mostra l’intrinseca contraddittorietà dell’argomentare della Corte d’appello. La quale da una parte enuncia la difformità tra la struttura de hors autorizzata e quella realizzata, ma non ne valuta la portata nel senso che non chiarisce se la difformità sia rimasta nei limiti del mancato rispetto di quanto autorizzato (e quindi attenga alla regolamentazione dell’occupazione del suolo pubblico) ovvero sia stata di tale rilievo ed impatto sul territorio da travalicare la fattispecie della (seppur eccedente) occupazione di suolo pubblico sì da ridondare in un vero e proprio abuso edilizio (ciò che implicherebbe che quanto in effetti realizzato avrebbe dovuto essere stato assentito con permesso di costruire).
D’altra parte poi la Corte d’appello valuta la ritenuta non temporaneità dell’opera suddetta (i.e. struttura de hors che occupava il suolo pubblico eccedendo da quanto autorizzato) valorizzando un solo elemento – quello della presenza di stufe a fungo ed apparecchi di condizionamento – di per sé solo poco significativo e non considerando affatto che l’opera era stata autorizzata ad tempus (fino al 31 marzo 2010).
Può richiamarsi, per una fattispecie contigua, Cass., sez. III, 15/12/2009 – 14/01/2010, n. n. 1610, che ha affermato che non integra reato l’installazione, in assenza di permesso di costruire, di mezzi mobili di pernottamento, anche in via permanente, entro il perimetro delle strutture turistico-ricettive all’aperto regolarmente autorizzate ed in ottemperanza dei requisiti stabiliti dagli ordinamenti regionali, non versandosi in presenza di un’attività rilevante ai fini urbanistici, edilizi e paesaggistici come previsto dall’art. 3, comma nono, della L. n. 99 del 2009.
3. Pertanto il ricorso va accolto con conseguente annullamento della sentenza impugnata e rinvio alla Corte d’appello di Perugina per nuovo esame.
P.Q.M.
la Corte annulla la sentenza impugnata con rinvio alla Corte d’appello di Perugia.
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