Corte di Cassazione, sezione III civile, sentenza 22 novembre 2016, n. 23719

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Nel vantaggio tratto da una società dall’inadempimento ascritto al progettista di un edificio adibito ad albergo si applica il principio di cosiddetta “indifferenza”. Sulla base di quanto disposto dall’articolo 1223 del cc, il danno patrimoniale consiste nella differenza tra le utilità godute dal danneggiato prima dell’evento dannoso e quelle godute dopo, giacché il risarcimento deve includere solo la perdita subita e il mancato guadagno

Suprema Corte di Cassazione

sezione III civile

sentenza 22 novembre 2016, n. 23719

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SPIRITO Angelo – Presidente
Dott. OLIVIERI Stefano – Consigliere
Dott. SCARANO Luigi Alessandro – Consigliere
Dott. SCRIMA Antonietta – Consigliere
Dott. VINCENTI Enzo – rel. Consigliere
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 11646/2013 proposto da:

(OMISSIS) S.R.L., ((OMISSIS)), in persona del legale rappresentante Sig. (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), elettivamente domiciliati (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che li rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS) giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrenti –

contro

(OMISSIS), (OMISSIS) S.P.A.;

– intimati –

nonche’ da:

(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS) giusta procura in calce al controricorso e ricorso incidentale;

– ricorrente incidentale –

contro

(OMISSIS) S.P.A., a mezzo della propria mandataria (OMISSIS) SC.P.A., in persona dei suoi procuratori speciali, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS) giusta procura in calce al controricorso;

(OMISSIS) S.R.L. ((OMISSIS)), in persona del legale rappresentante sig. (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), elettivamente domiciliati (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che li rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS) giusta procura in calce al ricorso principale;

– controricorrenti all’incidentale –

avverso la sentenza n. 429/2012 della CORTE D’APPELLO di BOLOGNA, depositata il 16/03/2012;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 27/09/2016 dal Consigliere Dott. ENZO VINCENTI;

udito l’Avvocato (OMISSIS);

udito l’Avvocato (OMISSIS) per delega;

udito l’Avvocato (OMISSIS) per delega;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FRESA Mario, che ha concluso per il rigetto del ricorso principale e l’inammissibilita’ o, in subordine, il rigetto del ricorso incidentale.

FATTI DI CAUSA

1. – La societa’ (OMISSIS) s.r.l. ed i suoi soci (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) convennero in giudizio (OMISSIS) per sentirlo condannare – previo riconoscimento della sua responsabilita’ nell’adempimento dell’incarico professionale conferitogli di progettazione di demolizione e ricostruzione di edificio adibito ad attivita’ alberghiera, di proprieta’ della societa’ attrice – al risarcimento del danno emergente, “corrispondente all’ammontare corrisposto ai proprietari di fondo limitrofo in forza di transazione conclusa al fine di scongiurare il loro intento di perseguire la demolizione della porzione del nuovo fabbricato realizzata in violazione delle distanze tra le costruzioni”, nonche’ il danno patito per l’esposizione bancaria, il mancato guadagno per all’attivita’ recettiva e il danno da turbamento della serenita’ familiare.

1.1. – Il (OMISSIS), costituendosi in giudizio, contesto’ la fondatezza della domanda attorea e, comunque, chiese ed ottenne di chiamare in causa, a titolo di garanzia, la propria assicurazione per la responsabilita’ professionale, altresi’ agendo in riconvenzionale per ottenere il pagamento del saldo del proprio compenso.

1.2. – Si costitui’ la chiamata (OMISSIS) S.p.A., eccependo l’improponibilita’ della domanda per mancato esperimento della perizia contrattuale prevista in polizza, la mancanza di copertura della stessa polizza alle intenzionali violazioni di norme edilizie (da cui conseguiva anche la nullita’ dell’intervenuta transazione con i frontisti), nonche’ la compensazione del danno lamentato con l’utilita’ realizzata dalla committenza.

1.3. – L’adito Tribunale di Bologna, espletata c.t.u. in corso di giudizio, pronuncio’, nell’aprile 2008, sentenza con cui condanno’ il (OMISSIS) al pagamento, a titolo di risarcimento danni (esclusi quelli non patrimoniali), della somma di Euro 300.000,00, oltre accessori, dichiaro’ improponibile la domanda di garanzia nei confronti della chiamata (OMISSIS), accolse la domanda riconvenzionale del (OMISSIS), condannando la societa’ attrice al pagamento, in favore del medesimo professionista, della somma di Euro 11.451,71, oltre accessori, compenso’ le spese di lite tra il (OMISSIS) e (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) e condanno’ il (OMISSIS) a rifondere le spese alle altre parti.

2. – Avverso tale decisione proponevano appello principale (OMISSIS) ed incidentale la (OMISSIS) s.r.l. ed i suoi soci, che la Corte di appello di Bologna, nel contraddittorio anche con la (OMISSIS) S.p.A., con sentenza resa pubblica il 16 marzo 2012, accoglieva in parte, riducendo l’importo risarcitorio di condanna del (OMISSIS) da Euro 330.000,00 a Euro 157.000,00, annullando la pronuncia di rigetto della domanda risarcitoria proposta da (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) e la consequenziale pronuncia di compensazione delle spese tra questi ultimi ed il (OMISSIS), dichiarando compensate le spese del grado tra lo stesso (OMISSIS), le predette parti e la (OMISSIS) s.r.l., confermando nel resto la sentenza di primo grado, con condanna del (OMISSIS) a rifondere le spese di appello in favore delle (OMISSIS).

2.1. – La Corte territoriale, ribadita la responsabilita’ professionale del (OMISSIS), riteneva, ai fini del quantum debeatur, che occorresse considerare l’incremento del valore dell’immobile in funzione della maggiore estensione dell’area di sedime utilizzata benche’ in violazione delle distanze legali”, cosi’ da doversi scorporare – in forza di quanto risultante dalla c.t.u. – “dall’ammontare dell’esborso pattuito in favore dei proprietari del fondo finitimo, pari ad Euro 330.000”, la “relativa utilita’ netta”, ossia il “valore immobiliare ottenuto dal c.t.u. previa deduzione dei relativi costi di costruzione, ormai acquisita al patrimonio della societa’ in quanto esclusa la perdita che ne sarebbe conseguita dal paventato esercizio della tutela specifica per arretramento e connessa demolizione, pari ad Euro 173.000”.

Soggiungeva il giudice del gravame che non poteva negarsi “l’inerenza di tale utilita’ costituita dalla mancata perdita della ragguardevole porzione volumetrica edificata in violazione”, cio’ che avrebbe implicato “sostanzialmente il disconoscimento dell’utilita’ stessa dell’accordo transattivo, di cui costituisce lo scopo essenziale, attesa la marginale accessorieta’ delle ulteriori rinunce dei confinanti riguardo alle vedute preesistenti nel proprio edificio che da sole non avrebbero potuto giustificare la necessaria reciprocita’ ed intrinseca proporzionalita’ delle concessioni cui il negozio e’ per sua natura informato”.

Sicche’, assumeva ancora la Corte territoriale, ai fini del danno risarcibile (“ovvero di quello di effettiva incidenza nel patrimonio della societa’ (OMISSIS) da reintegrare per equivalente”) doveva tenersi conto “dell’utilita’ economica di cui la medesima ha evitato la perdita, da portare in deduzione all’ammontare pattuito con la transazione, poiche’ concettualmente corrispettivo quest’ultimo unicamente della perdita patrimoniale subita dai proprietari confinanti, anziche’ di quella patita dalla societa’ (OMISSIS), cui solo deve commisurarsi la liquidazione del danno riconducibile all’inesatto adempimento dell’incarico professionale”.

2.2. – Il giudice di secondo grado disattendeva, poi, le doglianze sulla prova della effettivita’ dell’esborso in favore dei proprietari confinanti; provvedeva ad un nuovo riparto delle spese processuali (rilevando che la domanda di risarcimento dei danni non patrimoniali “non era stata formalizzata nelle conclusioni”); confermava la declaratoria di improponibilita’ della domanda di garanzia dichiarata dal primo giudice per il mancato previo esperimento della perizia contrattuale; compensava integralmente le spese di lite tra tutte le parti (ad eccezione della (OMISSIS)) in ragione della “parziale reciproca soccombenza degli appellanti in via principale ed incidentale”.

3. – Per la cassazione di tale sentenza propone ricorso la (OMISSIS) s.r.l. sulla base di due motivi, altresi’ costituendosi con il medesimo atto (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) “solo per speditezza e completezza del contraddittorio, senza formulare richiesta alcuna” (p. 7 ricorso).

Resistono con separati controricorsi la (OMISSIS) S.p.A. (a mezzo della propria mandataria (OMISSIS) S.C.p.A.) ed (OMISSIS), quest’ultimo proponendo anche ricorso incidentale affidato a due motivi.

Tutte le parti hanno depositato memoria ai sensi dell’articolo 378 c.p.c..

La causa e’ pervenuta all’udienza odierna – in prossimita’ della quale ha depositato ulteriore memoria la (OMISSIS) S.p.A. – dopo il rinvio disposto, con ordinanza n. 2925 del 2016, per l’acquisizione del fascicolo di ufficio dei gradi di merito.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. – Preliminarmente, va disattesa l’eccezione della parte ricorrente principale che deduce l’invalidita’ della notificazione del controricorso e del ricorso incidentale del (OMISSIS) presso il domicilio eletto per il giudizio di appello e non presso quello eletto per il presente giudizio di legittimita’, in violazione dell’articolo 370 c.p.c., trattandosi di nullita’ sanabile o con la rinnovazione della stessa notificazione o, come nella specie, con la proposizione di controricorso ad opera della stessa parte intimata (tra le tante, Cass., 18 ottobre 2002, n. 14795; Cass., 29 gennaio 2004, n. 1666).

2. – Sempre preliminarmente, va rilevata la formazione del giudicato interno sulla questione di nullita’ del contratto di progettazione edilizia intercorso tra la societa’ (OMISSIS) s.r.l. e il geometra (OMISSIS) (per essere detta progettazione in materia riservata alla competenza professionale degli ingegneri), da quest’ultimo espressamente sollevata in sede di appello, all’udienza del 18 novembre 2008 (cfr. relativo verbale in atti), con conseguente richiesta di inammissibilita’ della domanda risarcitoria della controparte, e, poi, ribadita con foglio allegato a verbale dell’udienza di precisazione delle conclusioni del 31 maggio 2011 (“accertare e dichiarare infondate sia in fatto che in diritto, per tutte le argomentazioni ed eccezioni dedotte compresa quella di nullita’ del rapporto contrattuale, tutte le domande di risarcimento danni avanzate da (OMISSIS)…”).

Nella specie, trova, infatti applicazione il principio, consolidato, per cui le questioni esaminabili di ufficio (come nel caso in esame, alla stregua del principio di rilevazione officiosa della nullita’ negoziale in ogni stato e grado del giudizio: Cass., sez. un., 12 dicembre 2014, n. 26242 e n. 26243), che abbiano formato oggetto nel corso del giudizio di merito di una specifica domanda od eccezione, non possono piu’ essere riproposte nei gradi successivi del giudizio, sia pure sotto il profilo della sollecitazione dell’organo giudicante ad esercitare il proprio potere di rilevazione ex officio, qualora la decisione o l’omessa decisione di tali questioni da parte del giudice non abbia formato oggetto di specifica impugnazione, ostandovi un giudicato interno che il giudice dei gradi successivi deve in ogni caso rilevare (Cass., 4 marzo 1998, n. 2388; Cass., 26 giugno 2006, n. 14755; Cass., 10 gennaio 2014, n. 440, in riferimento al giudizio di appello).

3. – Con il primo mezzo del ricorso principale della (OMISSIS) s.r.l. e’ denunciata, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, “erroneita’ per avere escluso dal risarcimento del danno la maggior parte della somma di Euro 330.000,00 (esborsata da (OMISSIS) per evitare la demolizione del proprio edificio), articolo 1223 c.c.”; nonche’ e’ dedotta, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5, “erroneita’ per avere comunque, sul punto, omesso l’esame di fatti decisivi per il giudizio, oggetto di discussione tra le parti”.

La Corte territoriale non avrebbe ricostruito, ne’ rappresentato con esattezza, “il progetto eseguito dal (OMISSIS), ne’ l’edificio che, sulla base di esso e’ stato realizzato”, giacche’, nella specie, non vi sarebbe “alcun incremento di valore da prendere in considerazione”, non avendo il (OMISSIS) “ampliato la costruzione di (OMISSIS) rispetto a quanto legalmente edificabile”, ma l’avrebbe “semplicemente dislocata male sul terreno, spostandola eccessivamente ed illegalmente verso il lato di sud-est, in violazione delle distanze”. In definitiva, il professionista provvedeva a realizzare una delle tre opzioni disponibili, ossia quella della demolizione e ricostruzione di nuovo edificio per una “superficie utile mq. 917,59, con parete cieca sul lato “(OMISSIS)”, cioe’ sul confine sud-est”. Tanto risulterebbe dalla stessa c.t.u. (su cui la ricorrente si sofferma), cosi’ da doversi escludere alcun “beneficio” in favore della societa’ attrice, giacche’ esisteva soltanto un unico progetto che “avrebbe potuto e dovuto essere correttamente posizionato”, come messo in risalto negli scritti difensivi.

Inoltre, le considerazioni svolte dal giudice di secondo grado sull’esistenza di un danno risarcibile sarebbero in contrasto con l’articolo 1223 c.c., giacche’ tale norma si basa sulla “perdita effettivamente subita dal creditore, e cioe’ sul danno emergente”, che nella fattispecie sarebbe proprio “il costo transattivo globale, volto a rimediare l’inesatto adempimento del professionista”.

Del resto, non sussisterebbe il nesso di causalita’ “tra la progettazione-costruzione del (OMISSIS) e l’asserito incremento di valore dell’immobile, perche’ tra i due fatti si e’ inserita l’iniziativa di (OMISSIS) e dei vicini e la stipulazione della transazione, che ha creato nuove condizioni edilizie; e, semmai, determinato essa stessa l’asserito incremento”.

4. – Con il secondo mezzo dello stesso ricorso principale e’ prospettata, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, “erroneita’ nella ricostruzione delle domande formulate in appello da (OMISSIS), articolo 112 c.p.c.”; nonche’ dedotta, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5, “conseguente erroneita’ per avere compensato le spese di giudizio del grado d’appello tra (OMISSIS) e (OMISSIS) s.r.l., articolo 91 c.p.c., prima parte e articolo 92 c.p.c., comma 2”.

La Corte territoriale, in violazione dell’articolo 112 c.p.c., non avrebbe considerato che non era stato proposto alcun appello incidentale circa la pretesa del professionista di ricevere il compenso (liquidatogli in parte dal Tribunale), cosi’ come era stato oggetto di rinuncia il motivo di gravame incidentale in ordine mancato riconoscimento degli esborsi sopportati dalla societa’, come risultava dalla precisazione delle conclusioni all’udienza del 31 maggio 2011, nonche’ dalla comparsa conclusionale. Di qui, pertanto, l’erronea compensazione delle spese per il grado di appello tra il (OMISSIS) ed (OMISSIS).

5. – Con il primo mezzo del ricorso incidentale del (OMISSIS) e’ prospettata, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, erronea applicazione degli articoli 1223 e 1227 c.c. “circa l’individuazione di eventuali danni risarcibili in conseguenza dell’inadempimento contrattuale del Geom. (OMISSIS)”; nonche’ dedotto vizio di motivazione, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5 (nella formulazione anteriore alla novella del 2012) in relazione al “contestato pagamento della somma di Euro 330.000 tanto in relazione alla mancata prova dell’avvenuto pagamento quanto al considerare detto esborso, seppure decurtato dell’incremento patrimoniale, un danno risarcibile”.

La Corte territoriale avrebbe motivato inadeguatamente sulla prova (spettante alla societa’ attrice) dell’effettivita’ dell’esborso a favore dei proprietari confinanti della somma recata dalla transazione, ribadendo il debole e contestato convincimento del primo giudice che si fondava soltanto su due assegni di Euro 82.500,00 ciascuno, relativi al pagamento rateale della complessiva somma di Euro 330.000,00, senza che risultasse altro elemento a riscontro, quale ad esempio il rilascio di fideiussione bancaria per il residuo importo di Euro 165.000,00.

La Corte d’appello avrebbe mancato di spiegare perche’ l’esborso di Euro 330.000,00 in forza dell’accordo transattivo rientrasse nel concetto di danno risarcibile, sia pure con il correttivo della riduzione per l’incremento patrimoniale in favore della societa’ (OMISSIS) (che, a tale specifico fine, non assumerebbe rilevanza), giacche’ qualsiasi importo dedotto in transazione avrebbe potuto cosi’ integrare il danno preteso. Sicche’, la sentenza impugnata non darebbe affatto contezza della congruita’ della somma di Euro 330.000,00 rispetto al “pregiudizio economico che avrebbe potuto patire la societa’ (OMISSIS) a seguito dell’esercizio della tutela specifica da parte dei frontisti/confinanti mediante l’arretramento e/o demolizione di porzione del fabbricato”.

Invero, il giudice di secondo grado avrebbe comunque errato a ritenere che la somma di Euro 157.000,00 – residuo della decurtazione dalla somma transattiva di Euro 330.000,00 dell’importo di Euro 173.000,00, quale utilita’ conseguita dalla societa’ attrice costituisse danno risarcibile ai sensi dell’articolo 1223 c.c., non potendo ad esso ricondursi lo stesso accordo transattivo quale conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento contrattuale di esso (OMISSIS) (ma, semmai, soltanto occasione). Cio’ anche in quanto la societa’ (OMISSIS) avrebbe ben potuto, invece che stipulare la transazione, resistere alla pretesa dei confinanti “invocando l’applicazione del principio di prevenzione ottenendo cosi’ la trasformazione delle vedute in luci senza necessita’ di esborsi alcuni”, come del resto sarebbe confortato dall’orientamento della giurisprudenza di legittimita’ (Cass. n. 33440 del 2002).

6. – Vanno congiuntamente scrutinati, in quanto strettamente connessi, il primo motivo del ricorso principale ed il primo motivo di quello incidentale.

6.1. – Non possono trovare accoglimento le doglianze proposte con il ricorso principale che veicolano un vizio di motivazione sulla dedotta errata rappresentazione, da parte del giudice di appello, del progetto commissionato al (OMISSIS) e dell’edificio costruito sul base del progetto medesimo, per non esservi “alcun incremento di valore da prendere in considerazione”.

A tal fine occorre osservare che dalla c.t.u. espletata in primo grado – di cui la stessa parte ricorrente assume che rappresenti la “vicenda con sostanziale esattezza” -, alla quale ha aderito il giudice di appello, emerge – in contrasto con le deduzioni della stessa parte ricorrente – proprio “la perfetta corrispondenza del fabbricato in concreto realizzato ed il progetto presentato ed approvato dagli uffici competenti”, nonche’ l’esistenza di un incremento di valore dell’immobile “in conseguenza della maggiore superficie utilizzata in violazione delle distanze legali, al netto del costo di costruzione” (cfr. pp. 10/12 della c.t.u. nel fascicolo di primo grado, indicata dalla parte ricorrente nel rispetto dell’articolo 366 c.p.c., comma 1, n. 6).

Le censure sono, poi, inammissibili la’ dove, per il resto, vengono criticate le conclusioni raggiunte dal c.t.u. – e fatte proprie dalla sentenza impugnata – senza porre in evidenza reali errori tecnici o aporie insanabili, bensi’ prospettando una ricostruzione di parte della vicenda progettuale, disallineata da quella recata dalla stessa c.t.u. in forza delle risultanze documentali su cui la relazione si e’ basata e, dunque, proponendo una lettura alternativa delle emergenze processuali rispetto a quella seguita, con motivazione adeguata e plausibile, dal giudice di appello, cosi’ da sollecitare questa Corte ad una, non consentita, rivisitazione della complessiva quaestio facti.

6.2. – Sono, altresi’, inammissibili le doglianze mosse dal ricorso incidentale alla motivazione della sentenza impugnata nella parte in cui assume provata l’effettivita’ dell’esborso in favore dei proprietari confinanti della somma oggetto della transazione, in quanto investenti, secondo la prospettiva privilegiata dalla parte ricorrente, la valutazione della prova documentale rimessa esclusivamente al giudice del merito, senza neppure fornire contezza, ai fini della decisivita’ della censura, del quadro complessivo delle risultanze probatorie e, in particolare, dello stesso precipuo contenuto dell’atto tra nsattivo.

6.3. – Sono fondate per quanto di ragione le censure del ricorrente incidentale in ordine alla individuazione, da parte della Corte territoriale, del danno risarcibile, con assorbimento delle ulteriori doglianze proposte dal ricorrente principale con il primo motivo, nonche’ delle censure di cui al secondo motivo del medesimo ricorso principale, investenti la regolamentazione delle spese processuali disposta dal giudice di appello, caducata dalla cassazione della sentenza impugnata a seguito dell’accoglimento anzidetto.

6.3.1. – Ai sensi dell’articolo 1223 c.c., il danno patrimoniale consiste nella differenza tra le utilita’ godute dal danneggiato prima dell’evento dannoso e quelle godute dopo, giacche’ il risarcimento deve includere solo la perdita subita ed il mancato guadagno.

Esso, dunque, alla stregua del principio di cd. “indifferenza” (cfr. Cass., 13 giugno 2014, n. 13537), non deve ne’ arricchire, ne’ impoverire il danneggiato, non potendo, pertanto, creare in favore di quest’ultimo una situazione migliore di quella in cui lo stesso si sarebbe trovato se il fatto dannoso non fosse avvenuto, immettendo nel suo patrimonio un valore economico maggiore della differenza patrimoniale negativa indotta dall’illecito.

Di qui, la correlazione con il principio, di matrice giurisprudenziale, della cd. compensatio lucri cum damno (quale eccezione in senso lato, ossia mera difesa in ordine all’esatta entita’ globale del pregiudizio effettivamente patito dal danneggiato, come tale rilevabile d’ufficio dal giudice: tra le altre, Cass., 24 settembre 2014, n. 20111), che si rivela essere “piuttosto una regola per l’accertamento dell’esistenza e dell’entita’ del danno risarcibile, ai sensi dell’articolo 1223 c.c.” (cosi’ la citata Cass. n. 13537 del 2014), la’ dove il nesso di causalita’ per l’accertamento sia del danno, che del vantaggio (entrambi determinati dalla stessa condotta del danneggiante), deve essere indagato alla luce del principio (seguito dall’orientamento assolutamente prevalente di questa Corte: tra le tante, Cass., 4 luglio 2006, n. 15274) della cd. regolarita’ causale, con la conseguenza che, ai fini del sorgere dell’obbligazione di risarcimento, il rapporto fra illecito ed evento puo’ anche non essere diretto ed immediato se, ferme restando le altre condizioni, il primo non si sarebbe verificato in assenza del secondo.

6.3.2. – Di tali principi non ha fatto buon governo la Corte territoriale, giacche’ (cfr. sintesi al § 2.1. dei “Fatti di causa”, cui si rinvia) essa si e’ concentrata nell’individuare il vantaggio tratto dalla societa’ (OMISSIS) dall’inadempimento ascritto al progettista dell’edificio adibito ad albergo, ossia l’utilita’ tratta dal danneggiato dall’illecito, mancando, pero’, di fornire intelligibile e coerente supporto motivazionale al profilo della perdita patita dallo stesso danneggiato, sebbene nella stessa sentenza impugnata si postuli, correttamente in diritto (ma in maniera monca rispetto allo stesso tema giuridico implicato), che proprio a tale perdita vada commisurata la liquidazione del danno “riconducibile all’inesatto adempimento dell’incarico professionale”.

Invero, il giudice di secondo grado ha correlato lo “scopo essenziale” dell’accordo transattivo al conseguimento dell’utilita’ rappresentata “dalla mancata perdita della ragguardevole porzione volumetrica edificata in violazione” (ossia, l’incremento di valore dell’immobile dovuto alla maggiore estensione dell’area di sedime conseguita alla violazione delle distanze), cosi’ da ravvisare nell’ammontare pattuito con la transazione” il “corrispettivo” della “perdita patrimoniale subita dai proprietari confinanti, anziche’ di quella patita dalla societa’ (OMISSIS)”.

In tal modo, il giudice del merito, in contrasto con le coordinate giuridiche sopra rammentate, ha contraddetto insanabilmente la ratio decidendi che poggia sulla commisurazione del danno risarcibile alla somma portata dalla transazione, della quale, al contempo, ha escluso, pero’, che costituisca la “perdita” della societa’ (OMISSIS), quale conseguenza dell’inadempimento del progettista.

7. – Con il secondo mezzo del ricorso incidentale del (OMISSIS) e’ denunciata, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione degli articoli 1917, 1362 e 1370 c.c., con riferimento all’articolo 7 delle condizioni generali del contratto di assicurazione per la responsabilita’ civile tra il (OMISSIS) e (OMISSIS) S.p.A.; nonche’ dedotto vizio di motivazione, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5 (nella formulazione anteriore alla novella del 2012) in relazione alla “improponibilita’ della domanda di garanzia e manleva di (OMISSIS) nei confronti di (OMISSIS) spa per il mancato previo esperimento della perizia contrattuale prevista dall’articolo 7 della condizioni particolari del contratto di assicurazione”.

7. – In via preliminare, va disattesa l’eccezione, proposta dalle (OMISSIS) S.p.A., di inammissibilita’ del ricorso incidentale (secondo motivo) proposto dal (OMISSIS) contro la medesima compagnia assicuratrice, per asserita tardivita’ rispetto al termine di cui all’articolo 327 c.p.c..

Le Sezioni Unite di questa Corte, con la sentenza n. 24707 del 4 dicembre 2015, hanno affermato (proprio in fattispecie concernente la chiamata in causa in garanzia dell’assicuratore della responsabilita’ civile), sul presupposto che la qualificazione della garanzia come propria o impropria ha valore puramente descrittivo ed e’ priva di effetti ai fini dell’applicazione degli articoli 32, 108 e 331 c.p.c., che si deve ravvisare un’ipotesi di litisconsorzio necessario processuale non solo se il convenuto abbia scelto soltanto di estendere l’efficacia soggettiva, nei confronti del terzo chiamato, dell’accertamento relativo al rapporto principale, ma anche quando abbia, invece, allargato l’oggetto del giudizio, evenienza, quest’ultima, ipotizzabile allorche’ egli, oltre ad effettuare la chiamata, chieda l’accertamento dell’esistenza del rapporto di garanzia ed, eventualmente, l’attribuzione della relativa prestazione.

Trattandosi, quindi, in ogni evenienza, di ipotesi contrariamente a quanto opinato dalla parte ricorrente – riconducibili ad un litisconsorzio necessario processuale, che da’ luogo applicazione dell’articolo 331 c.p.c., non e’ predicabile di per se’ la non pertinenza dell’articolo 334 c.p.c. in punto di impugnazione incidentale tardiva.

7.2. – Sempre preliminarmente, e’ fondata, invece, l’eccezione, sollevata ancora dalle (OMISSIS) S.p.A., di acquiescenza, ex articolo 329 c.p.c., comma 1, all’impugnazione del capo di sentenza concernente l’improponibilita’ della domanda di garanzia proposta dal (OMISSIS) contro le stesse (OMISSIS).

Giova premettere che l’acquiescenza alla sentenza, preclusiva dell’impugnazione ai sensi dell’articolo 329 c.p.c. (configurabile solo anteriormente alla proposizione del gravame, giacche’ successivamente allo stesso e’ possibile solo una rinunzia espressa all’impugnazione da compiersi nella forma prescritta dalla legge), consiste nell’accettazione della pronuncia, ossia nella manifestazione, da parte del soccombente, della volonta’ di non impugnare, la quale puo’ avvenire sia in forma espressa che tacita, potendo, in quest’ultimo caso, ritenersi sussistente soltanto quando l’interessato abbia posto in essere atti assolutamente incompatibili con la volonta’ di avvalersi dell’impugnazione e dai quali sia possibile desumere, in maniera precisa ed univoca, il proposito di non contrastare gli effetti giuridici della pronuncia (tra le altre, Cass., 11 giugno 2014, n. 13293).

Cio’ posto, pur dovendosi ribadire, in assenza di impugnazione in ordine alla qualificazione negoziale effettuata espressamente dai giudici di merito, che la dichiarata improponibilita’ attiene a clausola contrattuale assicurativa imponente una “perizia contrattuale” e non gia’ ad un arbitrato irrituale, con conseguente irrilevanza della disciplina dettata dall’articolo 819-ter c.p.c., l’acquiescenza anzidetta e’ chiaramente desumibile dal tenore della missiva (depositata in atti ai sensi dell’articolo 372 c.p.c. e, come tale, produzione documentale ammissibile) inviata in data 18 aprile 2012 (temporalmente precedente alla interposta impugnazione in questa sede) dal legale del (OMISSIS), in “nome e per conto” di quest’ultimo, ma dal medesimo (OMISSIS) sottoscritta “per adesione e conferma”, (anche) alle (OMISSIS) S.p.A..

In detta missiva, l’assicurato – preso atto che la compagnia di assicurazioni aveva sospeso la “procedura arbitrale in attesa della decisione della Corte di Appello di Bologna sulla questione della improponibilita’” e che la sentenza di appello del 16 marzo 2012 aveva confermato la decisione di primo grado “sulla anzidetta eccezione” (ossia, aveva confermato la declaratoria di improponibilita’ della domanda di garanzia) – reputava “rimosso il motivo di sospensione del procedimento arbitrale” e chiedeva il riavvio della procedura con la nomina del terzo arbitro, precisando: “Rimangono impregiudicate le altre parti della sentenza di appello che non riguardano la questione della improponibilita’ della domanda in ordine alle quali il Geom. (OMISSIS) mantiene tutti i diritti e le facolta’”.

Dunque, non solo il (OMISSIS) ha ritenuto che la decisione sfavorevole di appello avesse rimosso l’ostacolo a procedere con la “procedura arbitrale” (ovvero, la perizia contrattuale siccome ritenuta tale giudizialmente), intendendo dare seguito alla procedura stessa, ma, soprattutto e in via dirimente, ha espresso chiaramente la propria volonta’ di circoscrivere la (eventuale) impugnazione della sentenza di appello alle “altre parti della sentenza” (mantenendo intatte, rispetto a queste “altre parti” – che non affrontano affatto il tema del rapporto tra assicurato ed assicuratore, bensi’ quelli inerenti alla domanda risarcitoria proposta dalla danneggiata contro il professionista inadempiente – “tutti i diritti e le facolta’”) che non riguardassero la “questione della improponibilita’ della domanda”, facendo cosi’ acquiescenza a tale specifica e distinta “parte della sentenza”.

Sicche’, l’impugnazione proposta in questa sede dal medesimo (OMISSIS) contro il capo di sentenza relativo alla “questione della improponibilita’ della domanda” di garanzia nei confronti delle (OMISSIS) S.p.A. e’ da dichiararsi inammissibile.

8. – Va, dunque, accolto per quanto di ragione il primo motivo del ricorso incidentale del (OMISSIS), nei limiti indicati al § 6.3. (e relativi sottoparagrafi), da rigettarsi per il resto (cfr. § 6.2.), unitamente alle censure proposte con il primo motivo del ricorso principale e scrutinate sub § 6.1., assorbite le restanti censure avanzate con lo stesso motivo e attinenti alla individuazione, in diritto, del danno risarcibile.

Va, altresi’, dichiarato inammissibile il secondo motivo del ricorso incidentale dello stesso (OMISSIS).

La sentenza impugnata deve, quindi, essere cassata in relazione al motivo accolto e la causa rinviata alla Corte di appello di Bologna, in diversa composizione, che dovra’ nuovamente pronunciarsi sulla liquidazione del danno effettivamente patito della societa’ (OMISSIS) s.r.l., alla luce dei principi di diritto enunciati sub § 6.3.1. e dei rilievi sub § 6.3.2., nonche’ tenuto conto degli accertamenti in fatto residuati all’esito del rigetto delle censure sub §§ 6.1. e 6.2.

Il giudice del rinvio provvedera’, altresi’, alla regolamentazione delle spese del presente giudizio di legittimita’ tra i ricorrenti principali ed il (OMISSIS), mentre quelle tra il (OMISSIS) e le (OMISSIS) S.p.A. seguono la soccombenza del primo e si liquidano come in dispositivo, in conformita’ in conformita’ ai parametri introdotti dal Decreto Ministeriale 10 marzo 2014, n. 55.

P.Q.M.

LA CORTE:

accoglie, nei termini e nei limiti di cui in motivazione, il primo motivo del ricorso incidentale;

rigetta, nei termini e nei limiti di cui in motivazione, il primo motivo del ricorso principale, con assorbimento del secondo motivo dello stesso ricorso;

dichiara inammissibile il secondo motivo del ricorso incidentale; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia la causa alla Corte di appello di Bologna, in diversa composizione, anche per la regolamentazione delle spese del presente giudizio di legittimita’ tra la (OMISSIS) s.r.l. ed (OMISSIS);

condanna il medesimo (OMISSIS) al pagamento delle anzidette spese in favore delle (OMISSIS) S.p.A., che liquida in complessivi Euro 5.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali ed accessori di legge