Corte di Cassazione, sezione II civile, sentenza 25 gennaio 2017, n. 1890

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PETITTI Stefano – Presidente

Dott. PARZIALE Ippolisto – Consigliere

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere

Dott. FALASCHI Milena – Consigliere

Dott. SCARPA Antonio – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 13249-2012 proposto da:

(OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) nato a (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che li rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);

– ricorrenti –

contro

CONSOB – COMMISSIONE NAZ. PER LA SOCIETA’ E LA BORSA, (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati (OMISSIS);

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 4057/2011 della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il 23/11/2011;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 18/10/2016 dal Consigliere Dott. ANTONIO SCARPA;

uditi gli Avvocati (OMISSIS);

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. RUSSO Rosario Giovanni, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) ricorrono nei confronti della CONSOB per la cassazione della sentenza del 23 novembre 2011 con cui la Corte di appello di Roma ha rigettato la loro opposizione Decreto Legislativo n. 58 del 1998, ex articolo 187 septies (in prosieguo: T.U.F.) avverso la Delib. CONSOB 10 febbraio 2010, n. 17170. Con tale delibera (OMISSIS) (all’epoca dei fatti analista presso la (OMISSIS)) era stato ritenuto responsabile dell’illecito di cui all’articolo 187 bis, comma 4 T.U.F., per avere comunicato agli altri membri dello (OMISSIS) l’informazione privilegiata, acquisita da (OMISSIS), analista di (OMISSIS) Ltd, relativa all’imminente pubblicazione da parte di Citigroup di una ricerca contenente una raccomandazione buy e un target price significativamente superiore al prezzo di mercato. La Delib. CONSOB 10 febbraio 2010, n. 17170 aveva ritenuto altresi’ la responsabilita’ di (OMISSIS), all’epoca dei fatti gestore per conto di alcuni fondi europei presso (OMISSIS), per aver disposto il 16 ed il 17 gennaio 2006 l’acquisto di 97.500 azioni della (OMISSIS) per conto dell'(OMISSIS) (un fondo comune di investimento gestito da (OMISSIS)), avvalendosi della suddetta informazione privilegiata.

Per tali ragioni a (OMISSIS) ed a (OMISSIS) erano state inflitte le sanzioni amministrative pecuniarie, rispettivamente, di Euro 100.000 e di Euro 300.000, (oltre alla sanzione amministrativa accessoria Decreto Legislativo n. 58 del 1998, ex articolo 187 quater, comma 1), ingiungendosi il pagamento in solido anche alla (OMISSIS).

La Corte d’appello di Roma ha disatteso tutti i motivi portati dalla (OMISSIS), da (OMISSIS) e da (OMISSIS) nella loro opposizione alla delibera della CONSOB, affermando, in sintesi, che, nella specie:

a) sussisteva la competenza per territorio dell’adita Corte di Roma:

b) non ricorreva la lamentata violazione dei termini di contestazione della violazione di cui alla L. n. 689 del 1981, articolo 14 (pari a trecentosessanta giorni, essendo gli interessati residente all’estero);

c) neppure emergeva il lamentato difetto di contraddittorio;

d) l’informazione relativa all’imminente pubblicazione da parte di Citigroup di una ricerca sul titolo (OMISSIS) doveva ritenersi informazione privilegiata e idonea ad influire sull’andamento dello strumento finanziario;

e) doveva ritenersi provato che il (OMISSIS) avesse comunicato tale notizia al (OMISSIS) tra il 13 ed il 16 gennaio 2006, e che poi quest’ultimo avesse girato l’informazione al (OMISSIS), che la utilizzava procedendo il 16 ed il 17 gennaio 2006 all’acquisto di 97.500 azioni (OMISSIS) per un controvalore di oltre due milioni di Euro.

f) non poteva ravvisarsi alcuna incongruita’ delle sanzioni irrogate rispetto ai criteri fissati dalla L. n. 689 del 1981, articolo 11.

Il ricorso proposto dalla (OMISSIS), da (OMISSIS) e da (OMISSIS) si articola in quattro motivi, mentre la CONSOB si difende con controricorso. Le parti hanno presentato memorie ai sensi dell’articolo 378 c.p.c. I ricorrenti hanno formulato nella memoria del 13 ottobre 2016 anche istanza di rimessione in termini per la formulazione di motivo aggiunto di ricorso, avendo l’impugnata sentenza confermato la legittimita’ di sanzione irrogata alla stregua del Regolamento Consob del 2005, dichiarato illegittimo dalla sentenza Consiglio di Stato, Sez. 6, 26 marzo 2015, n. 1596.

MOTIVI DELLA DECISIONE

In via pregiudiziale, va affermata l’inammissibilita’ dell’istanza di rimessione in termini formulata dai ricorrenti nella memoria del 13 ottobre 2016. Come gia’ affermato da questa Corte, con precedente cui va data continuita’, l’annullamento della delibera adottata dalla CONSOB contenente il regolamento sul procedimento sanzionatorio, pur successivo alla proposizione del ricorso per cassazione avverso la sentenza di rigetto dell’opposizione ex articolo 187 septies TUF, non consente alcuna rimessione in termini per la proponibilita’ di motivi aggiunti fondati su tale annullamento giacche’, non investendo esso una norma processuale, ne’ precludendo l’esercizio del diritto di azione o di difesa, non risultano applicabili i principi elaborati in materia di “overruling” (cosi’ Cass. Sez. 2, Sentenza n. 4826 del 11/03/2016).

Sono altresi’ inammissibili le repliche scritte presentate dall’avvocato dei ricorrenti all’udienza di discussione rispetto a quanto ivi affermato dalla difesa di CONSOB, atteso che l’articolo 379 c.p.c., u.c. ammette unicamente osservazioni sulle conclusioni del pubblico ministero.

1. Con il primo motivo di ricorso i ricorrenti censurano la violazione della L. n. 689 del 1981, articolo 14, comma 2, nonche’ l’omessa o insufficiente motivazione circa il carattere complesso e connesso delle indagini Consob, avendo erroneamente la Corte di Roma affermato che la CONSOB avesse rispettato il termine di contestazione dell’illecito fissato per i residenti all’estero in 360 giorni dall’articolo 14, comma 2 citato. Secondo i ricorrenti la contestazione effettuata dalla CONSOB il 19.8.2008 sarebbe stata intempestiva, perche’ tutti gli elementi per formulare l’addebito errano disponibili gia’ a partire dal 21.03.2007.

Il motivo va disatteso. La Corte di Roma ha considerato la complessita’ degli accertamenti posti in essere dalla Commissione ed ha richiamato le audizioni dei dipendenti (OMISSIS) effettuate in data 23.042008, ritenute rilevanti per la contestazione dell’illecito, avendo esse comprovato l’assunto della ragionevole certezza della pubblicazione in tempi brevi della ricerca su (OMISSIS). I giudici del merito hanno cosi’ dimostrato una corretta applicazione alla fattispecie di causa del consolidato principio interpretativo, affermato da questa Corte, secondo cui, in materia di sanzioni amministrative previste per la violazione delle norme che disciplinano l’attivita’ di intermediazione finanziaria, la decorrenza del termine da rispettare per la contestazione degli illeciti va individuata nel giorno in cui la CONSOB in composizione collegiale, dopo l’esaurimento dell’attivita’ ispettiva e di quella istruttoria, e’ in grado di adottare le decisioni di sua competenza, senza che si possa tenere conto di ingiustificati ritardi, derivanti da disfunzioni burocratiche o artificiose protrazioni nello svolgimento dei compiti assegnati ai suddetti organi. Il momento dell’accertamento, dal quale decorre il termine di decadenza per la contestazione degli illeciti da parte della Consob, non deve, percio’, essere fatto coincidere, necessariamente e automaticamente, ne’ con il giorno in cui l’attivita’ ispettiva e’ terminata, ne’ con quello in cui e’ stata depositata la relazione dell’indagine, ne’ con quello in cui la Commissione si e’ riunita per prenderla in esame, poiche’ la “constatazione” dei fatti non comporta di per se’ il loro “accertamento” (Cass. Sez. U, Sentenza n. 5395 del 09/03/2007; Cass. Sez. 2, Sentenza n. 25836 del 02/12/2011; Cass. Sez. 2, Sentenza n. 8687 del 03/05/2016). La ricostruzione e la valutazione delle circostanze di fatto inerenti ai tempi occorrenti per la redazione della relazione ispettiva, per la raccolta e per l’esame degli elementi istruttori necessari a dimostrare la sussistenza degli elementi oggettivi e soggettivi della violazione, e per la successiva contestazione, cosi’ come la stima della congruita’ del tempo utilizzato dalla CONSOB per l’accertamento in relazione alla maggiore o minore difficolta’ del caso, sono, tuttavia, rimessi al giudice del merito, con apprezzamento incensurabile in sede di legittimita’, se, come nel presente caso, correttamente motivato.

I ricorrenti, con la prima censura, deducono, sub specie del vizio di violazione della L. n. 689 del 1981, articolo 14, comma 2, in realta’ l’allegazione di un’erronea ricognizione della fattispecie concreta a mezzo delle risultanze di causa, prospettazione che e’ del tutto esterna all’esatta interpretazione della norma che si assume violata e che inerisce alla tipica valutazione del giudice di merito.

Quanto poi al vizio di motivazione, i ricorrenti – a fronte di una denunziata insufficiente spiegazione logica relativa all’apprezzamento, operato dal giudice di merito, dei fatti della controversia o delle prove – si limitano a prospettare una spiegazione di tali fatti e delle risultanze istruttorie con una logica alternativa, smentendo la rilevanza delle audizioni del 23 aprile 2008 dei dipendenti di (OMISSIS) ed affermando che la Commissione avesse gia’ tutti gli elementi necessari per la contestazione sin dal 21 marzo 2007, cosi’ poi chiamando a scegliere tra le due prospettazioni logiche e fattuali questa Corte, che e’, pero’, giudice di sola legittimita’.

E’ infine manifestamente infondata la questione di legittimita’ costituzionale prospettata dai ricorrenti, in riferimento agli articoli 3 e 24 Cost., della L. 24 novembre 1981, n. 689, articolo 14, comma 2, secondo cui gli estremi della violazione amministrativa, quando non e’ possibile la contestazione immediata, devono essere notificati al contravventore nel termine di novanta giorni, o in quello di 360 giorni se residente all’estero, in quanto il legislatore ha ragionevolmente previsto un trattamento diverso di situazioni non omogenee, senza compromettere il diritto di difesa del residente all’estero, ma limitandosi ad assegnare un piu’ congruo tempo per l’effettuazione della notificazione in maniera da consentirne la compiuta realizzazione.

2. Il secondo motivo denuncia la violazione e falsa applicazione degli articoli 24 e 111 Cost., dell’articolo 6 CEDU e dell’articolo 187 septies, comma 2 TUF, non avendo la Corte d’Appello di Roma ritenuto leso il diritto al contraddittorio ed il principio di imparzialita’ e di buon andamento della P.A.

Il motivo e’ infondato.

Innanzitutto, si consideri come la violazione delle norme costituzionali non puo’ essere prospettata direttamente col motivo di ricorso per cassazione ex articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, in quanto il contrasto tra la decisione impugnata e i parametri costituzionali, realizzandosi sempre per il tramite dell’applicazione di una norma di legge, deve essere portato ad emersione mediante l’eccezione di illegittimita’ costituzionale della norma applicata (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 3708 del 17/02/2014).

I giudici dell’opposizione hanno poi evidenziato come tutti gli opponenti avessero potuto svolgere le loro deduzioni difensive all’esito delle contestazioni, trasmesse dall’Ufficio Insider Trading all’Ufficio sanzioni e dal quest’ultimo considerate, e poi infine valutate dalla Commissione in composizione collegiale.

I ricorrenti reputano leso il contraddittorio ed il loro diritto di difesa, giacche’ l’Ufficio sanzioni e la Commissione stessa ebbero ad esprimere giudizi sul comportamento di (OMISSIS) nella delibera sanzionatoria resa nei confronti di (OMISSIS) il 4 agosto 2009, quando ancora pendeva il termine per le deduzioni difensive loro spettanti.

Deve allora osservarsi come, secondo l’orientamento consolidato di questa Corte, che va qui riaffermato, il procedimento di irrogazione di sanzioni amministrative in tema di intermediazione finanziaria, previsto dal Decreto Legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, articolo 187-septies postula solo che, prima dell’adozione della sanzione, sia effettuata la contestazione dell’addebito e siano valutate le eventuali controdeduzioni dell’interessato (adempimenti garantiti nel caso in esame). Pertanto, non trovano applicazione nelle fasi rimesse all’Ufficio sanzioni amministrative ed alla stessa Commissione in composizione collegiale i principi del diritto di difesa, del giusto processo e della imparzialita’ del giudice, riferibili solo al procedimento giurisdizionale (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 18683 del 04/09/2014; Cass. Sez. U, Sentenza n. 20935 del 30/09/2009).

E’ stato anche ribadito ancor piu’ di recente da questa Corte, sempre con riguardo alle delibere adottate dalla CONSOB, e con riguardo alle fasi istruttoria e decisoria svolte dinanzi all’Ufficio Sanzioni Amministrative ed alla Commissione, che “le carenze di tutela del contraddittorio che caratterizzino un procedimento amministrativo sanzionatorio non consentono di ritenere violato l’articolo 6 della Convenzione EDU quando il provvedimento sanzionatorio sia impugnabile davanti ad un giudice indipendente ed imparziale, che sia dotato di giurisdizione piena e che conosca dell’opposizione in un procedimento che garantisca il pieno dispiegamento del contraddittorio delle parti (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 8210 del 22/04/2016).

3. Il terzo motivo di ricorso denuncia violazione e falsa applicazione degli articoli 2727 e 2729 c.c., nonche’ carenza di motivazione, in merito al fatto decisivo della rilevanza, precisione e concordanza degli elementi presuntivi da cui la Corte d’Appello di Roma ha desunto la prova della ricezione da parte del (OMISSIS) dell’informazione privilegiata comunicatagli dal (OMISSIS), della trasmissione della stessa dal (OMISSIS) al (OMISSIS) e dell’uso dell’asserita informazione privilegiata da parte del (OMISSIS) con l’acquisto delle azioni di (OMISSIS). Contestando la ricostruzione operata dai giudici del merito, i ricorrenti sostengono che non sia vero che nel file excel del 13 gennaio 2006 inviato per mail dal (OMISSIS) al (OMISSIS) vi fossero i dati di una ricerca di Initiation of Coverage (poi divulgata il 23 gennaio 2006), che facessero presumere l’imminente pubblicazione. I ricorrenti negano poi che vi fosse stato alcun incontro in (OMISSIS) fra il (OMISSIS) ed il (OMISSIS) in data 13 gennaio 2006, atteso che ogni persona che entra in (OMISSIS) viene riconosciuta e registrata individualmente. Ancora, il terzo motivo di ricorso confuta la significativita’ indiziaria della concatenazione temporale degli eventi consistiti nei contatti tra (OMISSIS) e (OMISSIS), nell’acquisto delle azioni di (OMISSIS) disposto dal (OMISSIS), nella pubblicazione del report il 23 gennaio 2006 e nella successiva vendita delle azioni il giorno seguente. Si assume che la decisione del team di (OMISSIS) di investire nel titolo (OMISSIS) fu una pura coincidenza, conseguente, piuttosto, ad un’analisi preparata dal (OMISSIS) nell’ottobre 2005 ed alla valutazione delle reazioni del mercato al collocamento delle azioni (OMISSIS) disposta il 13 gennaio 2006 da banche Popolari Unite. Ancora, i ricorrenti smentiscono che il (OMISSIS) possedesse l’informazione privilegiata e sostengono che la Corte di Roma abbia presunto l’uso dell’informazione privilegiata da parte del (OMISSIS) sulla base di altra presunzione, ovvero la ricezione e la successiva trasmissione dell’informazione da parte del (OMISSIS).

Il terzo motivo e’ infondato. La Corte d’Appello di Roma ha dapprima riassunto i rapporti professionali intercorrenti tra (OMISSIS) e (OMISSIS), ha quindi fatto riferimento all’audizione del (OMISSIS) presso CONSOB (nella quale lo stesso dichiarava che vi era stato l’incontro col (OMISSIS) presso (OMISSIS) il 13 gennaio 2006 e che aveva in tale occasione riferito della sua intenzione di valutare (OMISSIS)), alle modalita’ di accesso presso (OMISSIS), allo scambio di mail tra (OMISSIS) e (OMISSIS) del 16 gennaio 2006, al contenuto del file excel inviato con la valutazione del titolo (OMISSIS), alle qualita’ professionali del (OMISSIS), per desumerne che quest’ultimo fosse ben consapevole di essere venuto in possesso di un’informazione privilegiata attinente alla pubblicazione della ricerca di Citigroup sui titoli (OMISSIS). I giudici del merito hanno poi valorizzato la coincidenza temporale tra la ricezione della notizia da parte del (OMISSIS) e gli acquisti di 97.5000 azioni disposti il 16 gennaio 2006 dal (OMISSIS), componente dello stesso team del primo, azioni poi subito rivendute dopo la pubblicazione della ricerca, con plusvalenza di oltre 500,000,00 Euro, escludendo che cio’ valesse come presunzione fondata su presunzione.

La Corte d’Appello ha in tal modo correttamente esercitato la sua discrezionalita’ nell’apprezzamento e nella ricostruzione dei fatti, esplicitando il criterio logico posto a base della selezione degli indizi e le ragioni del suo convincimento. In tal senso, il procedimento argomentativo seguito nel provvedimento impugnato e’ articolato in due momenti valutativi: il primo, di tipo analitico, ha selezionato gli elementi probatori che presentano una positivita’ parziale o almeno potenziale di efficacia probatoria (l’incontro tra (OMISSIS) e (OMISSIS), lo scambio di email tra i due, il meeting di (OMISSIS) con il team dell'(OMISSIS), l’ordine di acquisto del (OMISSIS)), il secondo, di tipo sintetico, tendente ad una valutazione complessiva di tutte le emergenze precedentemente isolate, ha accertato che esse fossero concordanti, e, dalla loro combinazione, in un rapporto di vicendevole completamento, ha ricavato valide distinte prove presuntive (quanto al contenuto di informazione privilegiata del file excel inviato per mail, alla consapevolezza dell’imminente pubblicazione della ricerca di Citigroup, alla trasmissione della conoscenza dell’informazione al (OMISSIS)). Non e’ sindacabile in sede di legittimita’ la motivazione di tale percorso logico-giuridico, in quanto non risulta pretermesso dalla Corte di Roma alcun fattore, avente un’oggettiva portata indiziante, di quelli evidenziati dai ricorrenti.

I ricorrenti pongono la loro terza censura come vizio di violazione e falsa applicazione degli articoli 2727 e 2729 c.c., ma, in realta’, nel corso della complessa esposizione del motivo, che si sviluppa da pagina 57 a pagina 84 del ricorso, non adducono la specifica indicazione delle affermazioni in diritto contenute nella sentenza gravata che motivatamente si assumano in contrasto con le citate norme regolatrici della fattispecie o con l’interpretazione delle stesse fornita dalla giurisprudenza di legittimita’ o dalla prevalente dottrina, quanto allegano un’erronea ricognizione della fattispecie concreta per la contestata valutazione delle risultanze probatorie di causa. Pure tuttavia sotto il profilo del vizio di motivazione della sentenza impugnata, ex articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5 (nel testo applicabile nella specie, ratione temporis, antecedente alle modiche apportate dal Decreto Legge n. 83 del 2012, articolo 54 conv. in L. n. 134 del 2012), non e’ dato al giudice di legittimita’ il potere di riesaminare il merito dell’ intera vicenda processuale sottoposta al suo controllo, bensi’ la sola facolta’ di controllare, sotto il profilo della correttezza giuridica e della coerenza logico-formale, le argomentazioni svolte dal giudice di merito, al quale spetta in via esclusiva il compito di individuare le fonti del proprio convincimento, di assumere e valutare le prove, di controllarne l’attendibilita’ e la concludenza, di scegliere, tra le complessive risultanze del processo, quelle ritenute maggiormente idonee a dimostrare la veridicita’ dei fatti ad essi sottesi, dando cosi’ liberamente prevalenza all’uno o all’altro dei mezzi di prova acquisiti.

4. Il quarto motivo di ricorso censura il vizio di motivazione e la falsa applicazione dell’articolo 181 TUF nella parte in cui la sentenza impugnata ha riconosciuto il carattere della precisione all’informazione ricevuta dal (OMISSIS) nei suoi contatti con il (OMISSIS).

Anche questo quarto motivo e’ infondato.

Al riguardo la Corte di merito ha spiegato come l’informazione relativa all’imminente pubblicazione dello studio potesse ritenersi rilevante agli effetti dell’articolo 181 TUF, qualificando come privilegiata la comunicazione giacche’ attinente una emittente quotata sul Mercato telematico azionario, e ricordando come la ricerca dello studio (OMISSIS) fosse divenuta pubblica soltanto il 23 gennaio 2006 e contenesse dati tali da attirare l’attenzione degli investitori e percio’ influire sul corso delle azioni.

L’opzione interpretativa raggiunta e’ conforme alla soluzione raggiunta da questa Corte in precedenti riferiti ad analoghe fattispecie (cfr. Cass. Sez. 2, 5 luglio 2016, n. 13662; Cass. Sez. 2, 22 aprile 2016, n. 8210), secondo cui costituisce informazione privilegiata, ai sensi dell’articolo 181 TUF, l’informazione di carattere preciso circa l’imminente pubblicazione, da parte di un’autorevole azienda di servizi finanziari, di uno studio di analisi iniziale relativo a societa’ quotata sul mercato azionario, trattandosi di notizia idonea ad influire sui prezzi dei titoli.

L’accertamento dei caratteri di precisione e specificita’ dell’informazione ricevuta dal (OMISSIS) e’ oggetto di apprezzamento di fatto riservato al giudice del merito; al riguardo, i ricorrenti riproducono le stesse doglianze circa la ricezione della notizia privilegiata che sono state dapprima esaminate a proposito del terzo motivo di ricorso.

5. Conseguono il rigetto del ricorso e la regolazione secondo soccombenza delle spese del giudizio di cassazione, liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti a rimborsare alla controricorrente le spese sostenute in questo giudizio, che liquida in complessivi Euro 7.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre a spese generali e ad accessori di legge