Corte di Cassazione, sezione I, sentenza 20 settembre 2012 n 15955

La massima

Il curatore può chiedere il risarcimento del danno sia per responsabilità contrattuale nei confronti della società, ex art. 2392, sia a titolo extracontrattuale per responsabilità verso i creditori.

ha pronunciato la seguente sentenza

sul ricorso proposto da:

(OMISSIS) (C.F. (OMISSIS)), nella qualita’ di erede di (OMISSIS) e di (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo STUDIO LEGALE (OMISSIS), rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS), giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro (OMISSIS), FALLIMENTO (OMISSIS) S.R.L., (OMISSIS);

– intimati –

Nonche’ da: FALLIMENTO (OMISSIS) S.R.L. (c.f. (OMISSIS)), in persona del Curatore avv. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso l’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS), giusta procura a margine del controricorso e ricorso incidentale;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS);

– intimati –

sul ricorso 4325-2009 proposto da: (OMISSIS) (c.f. (OMISSIS)), (OMISSIS) (c.f. (OMISSIS)), domiciliati in ROMA, PIAZZA CAVOUR, presso la CANCELLERIA CIVILE DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentati e difesi dagli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS), giusta procura a margine del controricorso e ricorso incidentale;

– controricorrenti e ricorrenti incidentali –

contro (OMISSIS), FALLIMENTO (OMISSIS) S.R.L.;

– intimata –

Nonche’ da: FALLIMENTO (OMISSIS) S.R.L. (c.f. (OMISSIS)), in persona del Curatore avv. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso l’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS), giusta procura a margine del controricorso e ricorso incidentale;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS);

– intimati –

avverso la sentenza n. 2174/2008 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI, depositata il 05/06/2008;

preliminarmente l’avvocato (OMISSIS) deposita comparsa di costituzione di (OMISSIS) con contestuale rinuncia;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 04/07/2012 dal Consigliere Dott. MAGDA CRISTIANO;

udito, per la ricorrente, l’Avvocato (OMISSIS), con delega, che ha chiesto l’accoglimento del ricorso principale;

udito, per il controricorrente e ricorrente incidentale Fallimento, l’Avvocato (OMISSIS) che ha chiesto il rigetto dei ricorsi;

udito, per i controricorrenti e ricorrenti incidentali, l’Avvocato (OMISSIS), con delega avv. (OMISSIS) per (OMISSIS) e (OMISSIS), che ha chiesto l’accoglimento dei propri motivi di ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CARESTIA Antonietta che ha concluso per il rigetto del ricorso principale (OMISSIS), rigetto del ricorso incidentale del Fallimento e ricorso incidentale (OMISSIS).

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il Fallimento della (OMISSIS) s.r.l., dichiarato dal Tribunale di Santa Maria Capua Vetere il 5.10.89, con citazioni notificate il 19, 20 e 21. 3.2002 convenne in giudizio, ai sensi della L.F., articolo 146, i sindaci della societa’, (OMISSIS) e (OMISSIS), nonche’ (OMISSIS), erede del defunto terzo sindaco, (OMISSIS), per sentirli condannare in via fra loro solidale al risarcimento dei danni subiti in dipendenza delle condotte omissive da essi tenute in violazione degli obblighi loro imposti dalla legge.

I convenuti si costituirono in giudizio ed eccepirono in via pregiudiziale la prescrizione dell’azione; dedussero, poi, l’infondatezza dell’avversa pretesa e conclusero per la sua reiezione.

Il Tribunale adito, con sentenza del 12.5.2006, respinta l’eccezione di prescrizione e ritenuti provati i fatti allegati dal Fallimento, accolse la domanda e condanno’ i convenuti in solido al pagamento, a titolo risarcitorio, della somma di euro 1.136.205,17, oltre accessori e spese del giudizio.

L’Impugnazione proposta dal (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) contro la decisione e’ stata accolta solo parzialmente dalla Corte d’Appello di Napoli, che, con sentenza del 5.6.2008, ha ridotto ad euro 930.671,86 la somma dovuta dagli appellanti al Fallimento.

La Corte territoriale ha, in primo luogo, ritenuto infondata l’eccezione di prescrizione riproposta dagli appellanti, rilevando che i fatti loro addebitati integravano il reato di bancarotta fraudolenta, commesso in concorso con l’amministratore della societa’, (OMISSIS), per non aver impedito che questi distraesse beni e proventi della (OMISSIS), e che pertanto, ai sensi dell’articolo 2947 c.c., il termine di prescrizione dell’azione, decorrente dalla data della dichiarazione di fallimento, era quello di quindici anni previsto dal c.p. per il predetto reato, ove aggravato, come nella specie, dalla notevole entita’ del danno; ha quindi rilevato che la genericita’ delle contestazioni mosse dagli appellanti in ordine alla valenza probatoria degli elementi istruttori sui quali il Tribunale aveva fondato la decisione andava valutata ai sensi dell’articolo 116 c.p.c., e che, in ogni caso, il primo giudice aveva correttamente tenuto conto della ctu disposta nel procedimento penale svoltosi a carico di (OMISSIS) e del fatto che questi avesse patteggiato la pena, non limitandosi, peraltro, a desumere la responsabilita’ dei sindaci da quella dell’amministratore, ma accertando che i primi, violando i doveri di controllo e di vigilanza posti a loro carico, avevano concorso alla commissione del reato sotto il profilo del dolo eventuale. La Corte territoriale ha infine ritenuto che i sindaci non potessero rispondere dei danni derivati dall’operazione di aumento di capitale della (OMISSIS), operata attraverso il conferimento del complesso aziendale della (OMISSIS), che secondo il ctu aveva generato lo stato di insolvenza, inducendo l’amministratore a reperire risorse finanziarie presso istituti di credito con notevole aggravio di costi per la gestione sociale, in quanto deliberata in data antecedente alla loro nomina, ne’ di quelli eventualmente derivati da un’operazione finanziaria (transazione per lire 65.000.000) eseguita nell’imminenza del fallimento.

(OMISSIS) ed (OMISSIS) hanno impugnato la sentenza con ricorso per cassazione affidato a 19 motivi; (OMISSIS) ha proposto separato ricorso, anch’esso affidato a 19 motivi.

Il Fallimento ha replicato con distinti controricorsi ed ha proposto ricorso incidentale.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1) Il ricorso principale e quelli incidentali (cosi’ qualificato anche quello di (OMISSIS), notificato in data successiva al ricorso proposto da (OMISSIS) e (OMISSIS)) vanno riuniti ai sensi dell’articolo 335 c.p.c..

2) In via preliminare, va rilevato che, con atto vistato dal curatore del Fallimento della (OMISSIS) s.r.l., (OMISSIS), nella sua qualita’ di unico erede del defunto (OMISSIS), ha rinunciato al ricorso.

il giudizio sul predetto ricorso va pertanto dichiarato estinto e le spese fra le parti di tale giudizio vanno integralmente compensate.

3) I ricorsi proposti da (OMISSIS) e da (OMISSIS) contengono identiche censure, che verranno pertanto congiuntamente esaminate.

4) Con i primi nove motivi, i ricorrenti, denunciando plurime violazioni della L.F., articolo 146, articoli 2947, 2949, 2392, 2393, 2394 c.c. (gli ultimi tre nel testo, applicabile ratione temporis al caso di specie, anteriore alle modifiche apportate dal Decreto Legislativo n. 6 del 2003), nonche’ vizi di motivazione della sentenza impugnata, si dolgono, sotto vari profili, del mancato accoglimento dell’eccezione di prescrizione dell’azione.

4.1) Osservano, in primo luogo, che la Corte di merito ha erroneamente ritenuto superflua l’indagine volta ad accertare se il curatore del Fallimento della (OMISSIS), nell’ambito del giudizio promosso ai sensi della L.F., articolo 146, avesse inteso esercitare l’azione contrattuale, spettante alla societa’ ai sensi dell’articolo 2393 c.c., o quella extracontrattuale, spettante ai creditori sociali ai sensi dell’articolo 2394 c.c., posto che solo quest’ultima, qualora il fatto illecito sia considerato dalla legge come reato, soggiace al piu’ lungo termine di prescrizione di cui all’articolo 2947 c.c., comma 3; cio’ premesso, rilevano in fatto che il curatore ha svolto nei loro confronti unicamente l’azione sociale di cui all’articolo 2393 c.c. ed affermano, pertanto, che il termine di prescrizione di tale azione, decorrente dalla data di dichiarazione del fallimento, era ampiamente decorso alla data di notifica della citazione (motivi 1, 2, 3, 5).

4.2) Deducono, inoltre, che, secondo una diffusa opinione dottrinaria e giurisprudenziale, anche l’azione che spetta ai creditori sociali ha natura contrattuale, sicche’, ove tale opinione dovesse ritenersi fondata, l’azione risulterebbe in ogni caso prescritta (motivo 4).

4.3) Sostengono, per altro aspetto ed in via generale, che, pur nel caso in cui, configurandosi il fatto illecito come reato, sia applicabile l’articolo 2947 c.c., comma 3, il termine di prescrizione dell’azione risarcitoria, usualmente quinquennale, non potrebbe mai superare quello ordinario decennale di cui all’articolo 2946 c.c. (motivo 6).

4.4) Rilevano, infine, che il termine di prescrizione del reato di bancarotta fraudolenta e’ di 11 anni ed otto mesi e che la Corte di merito lo ha aumentato sino a quindici anni tenendo conto delle sole circostanze aggravanti contestate al (OMISSIS), e non anche delle attenuanti, senza neppure chiarire se abbia ritenuto, in base ad un errato convincimento in diritto, di non poter considerare le seconde ai fini del calcolo ovvero, in base ad un altrettanto errato convincimento in fatto, di non poterle, in concreto, riconoscere (motivi 7-9).

I motivi riassunti sub. 4.1) vanno dichiarati inammissibili.

Secondo la giurisprudenza costante e consolidata di questa Corte, l’azione di responsabilita’ svolta dal curatore ai sensi della L.F., articolo 146 cumula in se’ le diverse azioni di responsabilita’ previste dagli articoli 2393 e 2394 c.c., a favore, rispettivamente, della societa’ e dei creditori sociali. Il curatore puo’ conseguentemente formulare istanze risarcitorie verso gli amministratori tanto con riferimento ai presupposti della loro responsabilita’ contrattuale verso la societa’ (articolo 2392 c.c.), quanto a quelli della responsabilita’ extracontrattuale verso i creditori (cfr, fra molte, Cass. nn. 11018/05, 10438/98, 3755/81).

Vero e’ che il curatore, una volta effettuata la scelta nell’ambito di ogni singola questione, soggiace anche agli aspetti eventualmente sfavorevoli dell’azione individuata, e che non sempre e’ superfluo stabilire se i fatti generatori della responsabilita’ siano stati dedotti sotto l’uno o l’altro profilo di danno, in quanto fra le due azioni sussistono notevoli divergenze non solo per quanto riguarda la decorrenza del termine di prescrizione, ma anche in relazione al diverso atteggiarsi dell’onere della prova e ad all’ammontare dei danni risarcibili (nell’azione sociale i convenuti sono infatti gravati dell’onere di provare l’inimputabilita’ a se’ del fatto dannoso e possono essere chiamati a rispondere non solo del danno emergente, ovvero delle perdite, ma anche di quello da lucro cessante). Stabilire se le domande proposte dal curatore L.F., ex articolo 146, possano essere apprezzate sotto entrambi i profili, od esclusivamente sotto uno di essi (per essersi, ad. es., prescritta l’azione contrattuale) costituisce, tuttavia, tipico accertamento di fatto, che la Corte territoriale non ha mancato di compiere, laddove, richiamando “per completezza espositiva” i principi appena sopra enunciati, ha sostanzialmente affermato che non ricorreva alcuna ragione per ritenere che il curatore del Fallimento della (OMISSIS) non avesse allegato la responsabilita’ dei sindaci anche ai sensi dell’articolo 2394 c.c..

E tale accertamento di fatto non e’ stato in alcun modo contestato dal (OMISSIS) e dalla (OMISSIS), i quali si sono limitati a dedurre, in via meramente assertiva, che “non v’e’ dubbio che, nel caso di specie, sia nell’atto di citazione, sia nelle memorie ex articolo 183 c.p.c., comma 5, sia stato chiesto il risarcimento dei danni provocati alla societa’”, senza neppure riportare con esattezza le conclusioni precisate dalla curatela e senza considerare che il giudice del merito, nell’indagine diretta all’individuazione del contenuto e della portata delle domande sottoposte alla sua cognizione, non e’ tenuto ad uniformarsi al tenore meramente letterale degli atti nei quali le domande medesime risultino contenute, ma deve, per converso, aver riguardo al contenuto sostanziale della pretesa fatta valere, si’ come desumibile dalla natura delle vicende dedotte e rappresentate dalla parte istante (Cass. nn. 3012/2010, 19331/07, 23819/07).

Ne consegue l’irrilevanza della questione relativa all’applicabilita’, o meno, del maggior termine di prescrizione di cui all’articolo 2947 c.c., comma 3 anche all’azione contrattuale.

Parimenti inammissibile e’ il motivo riportato sub. 4.2), con il quale, anziche’ investire con specifiche censure la sentenza impugnata, i ricorrenti richiamano sommariamente l’indirizzo interpretativo che attribuisce all’azione dei creditori natura surrogatoria di quella sociale, deducendone l’applicabilita’ in termini ipotetici e probabilistici, e che si rivela pertanto inidoneo ad integrare il requisito di cui all’articolo 366 c.p.c., n. 4, il quale richiede che all’affermazione di dissenso rispetto al principio di diritto sul quale si fonda la decisione gravata si accompagni la compiuta esposizione delle ragioni che sorreggono la diversa soluzione prospettata (fra molte, da ultimo, Cass. nn. 11756/011, 6091/011, 2018/011).

Il motivo riportato sub. 4.3) risulta invece smentito dal tenore testuale dell’articolo 2947 c.c., comma 3, il quale, nel prevedere che, se il fatto e’ considerato dalla legge come reato, e per il reato e’ stabilita una prescrizione piu’ lunga, questa si applica anche all’azione civile, mira, all’evidenza, ad evitare che, in presenza di un illecito penalmente rilevante, il danneggiato possa vedere prescritto il suo diritto al risarcimento nonostante il reato sia ancora perseguibile.

Infine, a confutazione dei motivi sintetizzati sub. 4.4), va rilevato che, ai fini del computo della prescrizione nell’ipotesi contemplata dall’articolo 2947 c.c., comma 3, occorre avere riguardo al reato contestato nel capo d’imputazione, posto che qualunque diminuzione della pena per effetto di determinazioni che potrebbero essere operate dal giudice nel corso del procedimento – come l’applicazione di circostanze attenuanti ovvero il mutamento del titolo del reato – non comporta l’estensione della piu’ breve prescrizione del reato, come definitivamente ritenuto dal giudice penale, al diritto al risarcimento del danno (Cass. nn. 13272/06, 10967/04, 4431/97).

5) Con i motivi successivi al nono, i ricorrenti, denunciando plurime violazioni dell’articolo 2697 c.c. e vizi di motivazione, deducono che la Corte territoriale ha affermato la loro responsabilita’ in difetto assoluto di prova.

Va data precedenza, in ordine logico, all’esame delle censure illustrate nel decimo, nell’undicesimo e nel diciottesimo motivo di entrambi i ricorsi.

Con i primi due degli indicati motivi, i ricorrenti lamentano che il giudice del merito abbia fondato il proprio convincimento su una consulenza tecnica di parte, redatta dal consulente del P.M. in difetto di contraddittorio, che il Fallimento ha prodotto in giudizio senza allegare le scritture contabili esaminate dal consulente – rendendo cosi’ impossibile una specifica contestazione delle conclusioni da questi assunte e confermate in sede testimoniale – e che, oltretutto, essendo stata disposta nel procedimento penale promosso a carico del (OMISSIS), non conteneva alcun accertamento in ordine ad una eventuale responsabilita’ omissiva dei sindaci, concorrente con quella dell’amministratore, in ordine agli illeciti a quest’ultimo contestati.

Con il diciottesimo motivo, sia il (OMISSIS) sia la (OMISSIS) imputano, poi, alla Corte territoriale di non aver individuato alcun fatto dal quale potesse desumersi la violazione da parte dei sindaci dei doveri di controllo e di vigilanza cui erano tenuti.

Le censure meritano accoglimento.

La Corte d’Appello ha fondato, in via pressoche’ esclusiva, l’affermazione della responsabilita’ penale dei sindaci, per aver concorso con l’amministratore della societa’ nel reato di bancarotta fraudolenta aggravata, sui risultati di unaconsulenza tecnica di cui si e’ avvalso il P.M. nel procedimento penale promosso a carico del (OMISSIS), rilevando che gli odierni ricorrenti non li avevano specificamente contestati, ne’ avevano prodotto documenti atti a smentirli.

Ora, a parte il rilievo che il giudice a quo non si e’ dato cura di accertare se, ed in quale misura, ciascuna delle irregolarita’ contabili riscontrate dal ct costituisse fonte di un effettivo pregiudizio economico per la societa’, resta che la consulenza era stata disposta da P.M. nel corso delle indagini preliminari e, per di piu’, nell’ambito di un procedimento penale cui i sindaci erano rimasti totalmente estranei. E, se e’ indubbio che il giudice del merito puo’ utilizzare, in mancanza di qualsiasi divieto di legge, anche prove raccolte in altro giudizio fra le stesse od altre parti… e puo’ quindi avvalersi anche di una consulenza tecnica o della perizia ammessa ed espletata in altro procedimento….(Cass. nn. 12422/2000, 8585/99), cio’ non toglie che deve trattarsi di accertamenti (consulenze tecniche d’ufficio o perizie) disposti da altro giudice nel contraddittorio delle parti.

La consulenza tecnica disposta dal P.M., invece, non ha valore di prova, costituendo semplice attivita’ di parte (Cass. penale, 8/2/91) tanto che, in tema di acquisizioni probatorie dibattimentali, quando nel corso dell’investigazione sia stata eseguita una consulenza disposta dal pubblico ministero senza l’intervento della difesa in condizione di ripetibilita’ il giudice del dibattimento e’ tenuto a disporre perizia se non si e’ verificata una imprevedibile irripetibilita’ sopravvenuta, posto che, in mancanza, le acquisizioni conseguite con l’atto investigativo non possono essere riservate nel dibattimento e valutate come prova. (Cass. penale, 37490/011, 22268/08, 21/5/98).

Non diversamente, del resto, nel processo civile, le consulenze di parte costituiscono mere allegazioni difensive, delle quali il giudice non e’ obbligato a tenere conto (Cass. n. 4437/97).

Ne consegue che la Corte di merito, in difetto della documentazione contabile esaminata dal consulente tecnico pacificamente non prodotta in giudizio dal Fallimento), e indispensabile per verificare la correttezza dalle conclusioni da questi raggiunte, ha palesemente errato nel ritenere che fosse onere dei convenuti/appellanti fornire elementi idonei a smentirla o sollevare specifiche contestazioni in ordine ad essa.

Cio’ che maggiormente rileva, tuttavia, e’ che la predetta indagine non conteneva alcun accertamento in ordine ad eventuali fatti omissivi, addebitabili ai sindaci, atti a configurare il loro concorso nei reati di bancarotta ascritti all’amministratore.

Sul punto, che costituiva l’effettivo thema decidendum del giudizio, la Corte d’Appello si e’ limitata, da un lato, a rilevare, con affermazione palesemente tautologica, che la responsabilita’ penale dei sindaci era stata desunta dal Tribunale non gia’ sulla base del mero accertamento della responsabilita’ dell’amministratore, ma tenuto conto della violazione dei precisi doveri di controllo e vigilanza sulle operazioni illecite di quest’ultimo ed accertando il loro dolo eventuale e, dall’altro, ad elencare quali sono, in via generale, le iniziative che i sindaci sono tenuti ad assumere per evitare di dover rispondere degli atti di mala gestio degli amministratori, per poi concludere che gli appellanti non ne avevano assunta alcuna.

Sennonche’, dalla lettura della sentenza impugnata (nella quale non si fa neppure un accenno al libro dei verbali delle riunioni del collegio sindacale, ne’ si addebita ai sindaci di non aver tenuto le riunioni) non e’ dato ricavare da quali risultanze istruttorie emergesse la prova dell’omesso, doloso esercizio dei doveri incombenti sui sindaci e del nesso di causalita’ (anch’esso necessario ai fini della configurabiiita’ del concorso nel reato) tra le supposte omissioni e ciascuna delle fattispecie delittuose delle quali il (OMISSIS) era stato chiamato a rispondere in sede penale.

Difetta, in conclusione, qualsiasi apprezzamento dei fatti di causa idoneo a dar conto dell’individuazione delle concrete iniziative che i sindaci avrebbero, nel caso, dovuto adottare per evitare la commissione dei reati da parte dell’amministratore e che hanno invece, tralasciato di adottare, in tal modo consapevolmente favorendola.

Ricorrendo i denunciati vizi di violazione dell’articolo 2697 c.c. e di omessa motivazione, la sentenza impugnata deve essere cassata, con conseguente rinvio della causa alla Corte d’Appello di Napoli, in diversa composizione, che regolera’ anche le spese del presente giudizio di legittimita’.

Restano assorbiti gli ulteriori motivi dei ricorsi del (OMISSIS) e della (OMISSIS), nonche’ i ricorsi incidentali del Fallimento.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi; dichiara estinto il giudizio sui ricorso proposto da (OMISSIS) e compensa le spese fra le parti di tale giudizio; rigetta i primi nove motivi dei ricorsi proposti da (OMISSIS) e da (OMISSIS); accoglie il decimo, l’undicesimo ed il diciottesimo motivo e dichiara assorbiti gli altri motivi nonche’ i ricorsi incidentali del Fallimento; cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia alla Corte d’Appello di Napoli, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimita’, con eccezione di quelle per le quali la Corte si e’ gia’ pronunciata.