Corte di Cassazione, sezione I civile, sentenza 29 novembre 2016, n. 24295

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Il giudice non può condannare la pubblica amministrazione a risarcire la perdita di chance all’impresa che perde l’occasione di partecipare alle gare, non avendo ottenuto il “bollino blu”, basandosi sulla durata del comportamento illegittimo della Pa e sul tipo di azienda. Per quantificare il danno occorre valutare, in base agli elementi forniti dal danneggiato, le possibilità concrete che l’azienda avrebbe avuto di conseguire vantaggi economici senza il comportamento “illecito”.

Suprema Corte di Cassazione

sezione I civile

sentenza 29 novembre 2016, n. 24295

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SALVAGO Salvatore – Presidente
Dott. CAMPANILE Pietro – Consigliere
Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – rel. Consigliere
Dott. SAMBITO Maria Giovanna C. – Consigliere
Dott. VALITUTTI Antonio – Consigliere
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 14098-2011 proposto da:

MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI, in persona del Ministro pro tempore, domiciliato in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope legis;

– ricorrente –

contro

(OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS);

– intimati –

avverso la sentenza n. 443/2011 della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il 19/05/2011;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 29/09/2016 dal Consigliere Dott. ROSA MARIA DI VIRGILIO;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CELESTE Alberto, che ha concluso per l’inammissibilita’, in subordine rigetto del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

(OMISSIS) agiva in giudizio nei confronti del Ministero dei Lavori Pubblici e del Comitato Centrale per l’Albo nazionale Costruttori, per ottenere il risarcimento dei danni derivanti dalla mancata iscrizione della propria impresa in alcune categorie del predetto Albo.

Si costituiva il solo Ministero, eccependo la prescrizione del diritto e l’infondatezza nel merito della domanda; il Tribunale, con sentenza depositata l’11/1/2002, condannava il Ministero al pagamento della somma di 10 miliardi di lire, oltre interessi legali dalla data di pubblicazione della sentenza al pagamento, nonche’ alle spese di lite ed alle spese di C.T.U..

La Corte d’appello, con sentenza del 10/1-7/2/2011, ha accolto parzialmente l’appello del Ministero, riducendo la somma dovuta ad Euro 750.000,00, comprensiva di rivalutazione ed interessi, nel resto ha confermato la sentenza appellata.

Nello specifico, e per quanto rileva nel presente giudizio, la Corte capitolina ha respinto la prima doglianza(con cui il Ministero si era doluto della mancata motivazione da parte del Tribunale in relazione alla qualificazione come colposa del comportamento dell’Amministrazione, col mero richiamo alla sentenza del TAR Lazio 2260/96), e la censura di merito intesa a far valere la discrezionalita’ in capo all’Amministrazione anche dopo le pronunce di annullamento dei provvedimenti di rigetto e istanze dell’ (OMISSIS) tendenti ad ottenere l’iscrizione all’Albo nazionale costruttori, rilevando che la sentenza riportava non solo la pronuncia 2260/96, ma anche quella dello stesso Tar n.3503 del 1999, emessa sul ricorso dell’ (OMISSIS) per ottenere l’esecuzione di un precedente giudicato, in cui il Giudice amministrativo aveva ragionatamente richiamato la precedente pronuncia, e aveva qualificato il comportamento della P.A. in termini di mancata esecuzione del giudicato, equivalente alla qualificazione come colpa grave.

Quanto alle censure sul danno risarcibile, la Corte del merito ha ritenuto l’impossibilita’ di stabilire quali sarebbero stati gli effetti della partecipazione dell’impresa del (OMISSIS) alle gare alle quali non aveva potuto accedere a causa della mancata iscrizione di cui e’ causa, ma che si doveva in ogni caso riconoscere che detta mancata partecipazione aveva determinato la riduzione di occasioni per conseguire dei ricavi, e quindi le perdite di chances, suscettibili di valutazione economica sia pure equitativa;che la valutazione del Tribunale era da ritenersi eccessiva in considerazione dell’incertezza e della mancata indicazione di parametri valutativi ben definiti, cosi’ come inappropriato il raffronto con i dati statistici della C.T.U., utili per uno studio teorico, ma non idonei a fornire elementi di valutazione sicuri, e che doveva ritenersi di contro “prudente” la quantificazione in Euro 750.000, ivi compresi rivalutazione ed interessi, tenuto conto della protrazione temporale dell’inadempimento e del tipo di impresa.

Ricorre avverso detta pronuncia il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con ricorso affidato a due motivi.

I controricorrenti, eredi di (OMISSIS), non hanno svolto difese.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.1.- Col primo mezzo, il Ministero si duole del vizio di omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione, sul punto relativo alla colpa dell’Amministrazione, che non poteva essere relazionata tout court all’assunto di cui alla sentenza 3503/99, ma avrebbe dovuto essere apprezzata nei termini di cui all’articolo 2236 c.c. e dunque come colpa grave o dolo; sostiene di avere evidenziato che la valutazione spettante all’Ispettorato generale Anac ed al Comitato generale era subordinata alla valutazione di problemi tecnici di speciale difficolta’, sostanziandosi nell’apprezzamento delle capacita’ tecniche dell’impresa.

E secondo il Ministero sul punto la Corte del merito non aveva preso specifica posizione, limitandosi a richiamare il capo della sentenza appellata.

2.1.- Il motivo e’ infondato.

La Corte del merito ha chiaramente rilevato che il Tribunale aveva fatto riferimento non solo alla sentenza del Tar del Lazio n.2260/96, ma anche alla sentenza 3503/99 del medesimo Tar, che aveva accolto un ricorso del (OMISSIS) per l’esecuzione di un precedente giudicato, nella quale il Giudice amministrativo aveva notato come “dopo la sentenza n. 2260/96 all’Amm.ne non era residuato alcun margine di discrezionalita’ nell’assumere una determinazione difforme da quella imposta dal giudicato, con il quale era disattesa proprio la tesi dell’Amministrazione sostanzialmente riproposta nella deliberazione n. 136/99, secondo cui i certificati di idoneita’ tecnica allegati all’istanza non potevano essere considerati utili ai fini della richiesta iscrizione all’A.N.A.C.”.

Ne consegue che il Giudice del merito non ha individuato nella mancata esecuzione del giudicato ex se la colpa dell’Amministrazione, ma ha altresi’ desunto dalla successiva pronuncia del Tar che non era residuato alcun margine di discrezionalita’ in capo all’Amministrazione, di talche’ i due fatti, ovvero la mancata esecuzione del precedente giudicato e l’insussistenza del margine di discrezionalita’ per assumere una decisione difforme dal giudicato, ben integravano la colpa dell’Amministrazione, ai fini risarcitori.

1.2.- Col secondo motivo, il Ministero denuncia la violazione e falsa applicazione degli articoli 1223, 1225, 1226, 1227, 2043 e 2056 c.c., nonche’ il vizio di motivazione, per avere la Corte d’appello riconosciuto danno da perdita di chances in presenza di danno non attuale, senza nesso di causalita’ diretto col comportamento della PA, senza rispondere ai rilievi della parte e senza indicare, se non in maniera del tutto generica, i criteri ed i parametri utilizzati per il calcolo della somma riconosciuta.

2.2.- Il motivo e’ fondato.

La Corte del merito ha ritenuto che la preclusione per il (OMISSIS) della partecipazione a talune gare, per la mancata iscrizione in talune categorie, aveva certamente ridotto le occasioni per conseguire dei ricavi, e che a riguardo ben si poteva ritenere la perdita di chances, suscettibili di valutazione economica, perdita equitativamente determinata in Euro 750.000,00, ivi compresi rivalutazione ed interessi alla data della pronuncia, “tenendo conto del lasso temporale durante il quale l’indebita omissione si protrasse e del tipo di impresa in considerazione”.

Detta statuizione e’ erronea in diritto, atteso che per il danno in oggetto va fatto ricorso al criterio prognostico, basato su concrete e ragionevoli, non ipotetiche, possibilita’ di risultati utili.

Come infatti affermato nella pronuncia 2737/2015, il danno patrimoniale da perdita di “chance” e’ un danno futuro, consistente nella perdita non di un vantaggio economico, ma della mera possibilita’ di conseguirlo, secondo una valutazione “ex ante” da ricondursi, diacronicamente, al momento in cui il comportamento illecito ha inciso su tale possibilita’ in termini di conseguenza dannosa potenziale; l’accertamento e la liquidazione di tale perdita, necessariamente equitativa, sono devoluti al giudice di merito e sono insindacabili in sede di legittimita’ se adeguatamente motivati.

In altre parole, il danno in oggetto presuppone la prova, in via presuntiva e probabilistica, della concreta e non meramente ipotetica possibilita’ di conseguire vantaggi economicamente apprezzabile.

E’ altresi’ censurabile la motivazione addotta a fondamento del ricorso alla valutazione equitativa.

Secondo la giurisprudenza di questa corte, “l’esercizio in concreto del potere discrezionale conferito al giudice di liquidare il danno in via equitativa non e’ suscettibile di sindacato in sede di legittimita’, quando la motivazione della decisione dia adeguatamente conto dell’uso di tale facolta’, indicando il processo logico e valutativo seguito” (cosi’, tra le altre, le pronunce 5090/2016, 85/2003, 13077/2002, 8807/2001).

Nella specie, la Corte capitolina, posta l’incertezza e la mancata indicazione di parametri valutativi, considerato “inappropriato il raffronto con i dati statistici, diligentemente indicati nella relazione di consulenza in atti e utili per uno studio teorico sull’argomento, ma non idonei… a fornire elementi di valutazione sicuri in ambito giuridico”, ha motivato la misura del quantum equitativamente individuato nel generico riferimento al lasso temporale di protrazione dell’indebita omissione di iscrizione ed al tipo di impresa, con cio’ argomentando in modo del tutto inadeguato e generico come sia pervenuta alla individuazione del quantum.

3.1.- Conclusivamente, respinto il primo motivo del ricorso, accolto il secondo, va cassata la sentenza impugnata, con rinvio alla Corte d’appello di Roma in diversa composizione, che si atterra’ al seguente principio di diritto: “Ove sia fatta valere a fondamento della domanda risarcitoria ex articolo 2043 c.c. nei confronti dell’Amministrazione, la lesione dell’interesse pretensivo, concretantesi nel caso nella preclusione della possibilita’ di partecipazione a gare pubbliche per la illegittima mancata iscrizione dell’impresa nell’Albo Nazionale Costruttori per le categorie di lavori ed importi indicati, occorre valutare, sulla base degli elementi di fatto forniti dal danneggiato, in via presuntiva e probabilistica la sussistenza ex ante di concrete e non ipotetiche possibilita’ di conseguire vantaggi economici;

dell’accertamento e della liquidazione di tale perdita condotte in via equitativa il giudice deve dare conto del processo logico e valutativo seguito”.

Al Giudice del rinvio spettera’ anche decidere sulle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte respinge il primo motivo, accoglie il secondo motivo di ricorso, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia alla Corte d’appello di Roma in diversa composizione, anche per le spese del presente giudizio