Corte di Cassazione, sezione feriale penale, sentenza 16 novembre 2017, n. 52433. Presidente del collegio e sindaci corresponsabili per le operazioni illecite se queste, per la loro rilevanza, non potevano sfuggire all’organo di controllo.

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2.7. Con il settimo motivo si denunzia l’erronea applicazione dell’articolo 2391 c.c., l’erronea qualificazione giuridica del fatto nonche’ vizi motivazionali con riguardo alla condotta relativa all’operazione di acquisto del 40% della societa’ (OMISSIS) e condotte connesse.
Sotto tale profilo si evidenzia che:
– il CTU nominato nella causa civile presso il Tribunale di Milano aveva valutato come congruo il prezzo di acquisto
– i successivi finanziamenti da (OMISSIS) a (OMISSIS) erano stati ritenuti giustificati sempre dal CTU nell’ambito del medesimo giudizio civile, sicche’ la responsabilita’ patrimoniale dei componenti del collegio sindacale era stata affermata, al piu’, sotto il profilo colposo per un errore valutativo;
– l’esistenza di un conflitto di interessi non determina, di per se’ solo considerato, l’illiceita’ dell’operazione.
2.8. Con l’ottavo motivo si deduce la violazione degli articoli 40 cpv., 43 c.p. e L. Fall., articolo 223, comma 2, ed i correlati vizi motivazionali, in ordine alla ritenuta sussistenza dell’elemento soggettivo del reato.
Si sostiene, in particolare, che i giudici di merito hanno omesso qualunque motivazione – limitandosi a proporre formule di stile- in ordine alla concreta prova della conoscenza, in capo ai ricorrenti, dei fatti pregiudizievoli per la societa’ o quantomeno di quei segnali di allarme dai quali e’ desumibile l’accettazione del rischio del verificarsi dell’evento illecito e della volontaria omissione di attivarsi per scongiurarlo.
2.9. Con il nono motivo si deduce l’erronea applicazione dell’articolo 238 bis c.p. in relazione al valore probatorio da attribuire alla sentenza di patteggiamento dei coimputati, essendo dubbia la sua idoneita’ a costituire prova dei fatti ed essendo necessaria comunque la verifica di attendibilita’ in presenza di elementi di prova che la confermino, operazione omessa dai giudici di merito.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Ai sindaci e’ contestato il reato di cui all’articolo 223, comma 2, sotto forma dell’omessa vigilanza.
La formulazione dell’imputazione, nel suo complesso, permette di individuare con chiarezza a quale tipologia di illecito si faccia riferimento e, conseguentemente, la difesa ha avuto modo di esercitare i propri diritti in relazione ad una contestazione ben chiara nei suoi presupposti in fatto e in diritto.
Evidentemente non si parla di bancarotta da reato societario (comma 2, n. 1) perche’ non sono contestati i fatti di cui all’articolo 2621 c.c., e s.s..
Resta l’ipotesi di cui al comma 2, n. 2, cioe’ per avere cagionato con dolo o per effetto di operazioni dolose il fallimento della societa’.
Si tratta di un fatto contestato anche agli amministratori al capo B), in cui vengono indicate le seguenti condotte:
– raccolta e mancato smaltimento rifiuti con illegittima contabilizzazione dei costi di smaltimento;
– emissione di ricevute bancarie fittizie;
– assunzione del mutuo ipotecario;
– dolosa gestione societaria volta a favorire le distrazioni e dissipazioni di cui al capo A (distrazione dei ricavi derivanti dalla raccolta dei rifiuti – dissipazione della somma impiegata per l’acquisto di (OMISSIS) e operazioni correlate ecc).
1.1. “Le ipotesi di causazione dolosa del fallimento e di fallimento determinato da operazioni dolose vanno tenute distinte e non sono assimilabili. Infatti, la causazione dolosa del fallimento, prevista dalla L. Fall., articolo 223, primo capoverso – n. 2, comprende due ipotesi autonome che, dal punto di vista oggettivo, non presentano sostanziali differenze, mentre da quello soggettivo vanno tenute distinte perche’, nella causazione dolosa del fallimento, questo e’ voluto specificamente, mentre nel fallimento conseguente ad operazioni dolose, esso e’ solo l’effetto – dal punto di vista della causalita’ materiale – di una condotta volontaria, ma non intenzionalmente diretta a produrre il dissesto fallimentare, anche se il soggetto attivo dell’operazione ha accettato il rischio dello stesso. La prima fattispecie e’, dunque, a dolo specifico, mentre la seconda e’ a dolo generico”.
Sez. 1, n. 7136 del 25/04/1990 Rv. 184359 e nello stesso senso: Sez. 5 n. 2905 del 16.12.98, dep. 1999, Rv. 212613; Sez. 5 n. 12426 del 29.11.13, dep. 2014, Rv. 259997; Sez. 5, n. 17690 del 18/02/2010 Rv. 247315; Sez. 5, n. 11624 del 08/02/2012 Rv. 252315.
Cio’ premesso, va detto che l’impianto argomentativo delle due sentenze di merito rimanda all’ipotesi di fallimento determinato da operazioni dolose sia per quanto riguarda il capo B), contestato agli amministratori, che per quanto riguarda il capo C) contestato ai sindaci.
Sono infondate, quindi, le doglianze dei ricorrenti sia nel punto in cui censurano l’imputazione per indeterminatezza sia ove ritengono che alla contestazione del reato di determinazione del fallimento per effetto di operazioni dolose, sotto il profilo del non avere impedito l’evento, sia seguita una condanna per bancarotta distrattiva o dissipativa ai sensi degli articoli 110, 40 cpv. c.p. e L. Fall., articolo 223, comma 1.
Il rimando alla distrazione ed alle dissipazioni e’ perfettamente consentito anche nell’ambito della fattispecie contestata al capo C), perche’ agli amministratori tali fatti sono stati contestati anche al capo B) sotto il profilo della L. Fall., articolo 223, comma 2, n. 2. cioe’ come operazioni dolose che hanno determinato il fallimento.
1.2. L’impostazione e la decisione dei giudici di merito sono perfettamente coerenti con la giurisprudenza di legittimita’ che definito i contorni della fattispecie di cui alla L. Fall., articolo 223, comma 2, n. 2, seconda parte.
Sez. 5, n. 17690 del 18/02/2010 Rv. 247314 “La fattispecie di fallimento determinato da operazioni dolose si distingue dalle ipotesi generali di bancarotta fraudolenta patrimoniale, di cui al combinato disposto della L. Fall., articolo 223, comma 1, e articolo 216, comma 1, n. 1), in quanto la nozione di “operazione” postula una modalita’ di pregiudizio patrimoniale discendente non gia’ direttamente dall’azione dannosa del soggetto attivo (distrazione, dissipazione, occultamento, distruzione), bensi’ da un fatto di maggiore complessita’ strutturale riscontrabile in qualsiasi iniziativa societaria implicante un procedimento o, comunque, una pluralita’ di atti coordinati all’esito divisato”.

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