Corte di Cassazione, sezione sesta penale, sentenza 19 gennaio 2018, n. 2380. Ai fini della sussistenza del reato di mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice concernente l’affidamento dei minori, il termine “elude” va, pertanto, inteso in senso ampio

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La Corte di appello di Napoli ha, infatti, congruamente ritenuto il carattere pretestuoso dei rifiuti espressi all’esercizio del diritto di visita del (OMISSIS), stante la piena compatibilita’ delle condizioni di salute della minore con l’esercizio del diritto di visita del padre nella prima occasione e, quanto al secondo episodio, in ragione dal carattere immotivato e pregiudiziale del diniego opposto, che, peraltro, si inseriva in una lunga teoria di pregressi dinieghi.

8. Con il terzo motivo la ricorrente invoca la applicazione della causa di non punibilita’ per particolare tenuita’ del fatto ai sensi dell’articolo 131 bis cod. pen., sussistendone i presupposti di legge, sia quanto ai limiti edittali del delitto in contestazione che in punto di tenuita’ della offesa, in ragione della modalita’ della condotta, gia’ valutata positivamente in sede di dosimetria della pena.

Il motivo si rivela, tuttavia, inammissibile in quanto proposto per la prima volta in sede di legittimita’.

Pur essendo, infatti, la causa di non punibilita’ per particolare tenuita’ del fatto in vigore dal 2 aprile 2015, la richiesta di proscioglimento fondata su tale norma non risulta, infatti, essere stata proposta dinanzi alla Corte di appello.

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno, in proposito, statuito che l’esclusione della punibilita’ per particolare tenuita’ del fatto, introdotta all’articolo 131-bis cod. pen. dal Decreto Legislativo 16 marzo 2015, n. 28, articolo 1, comma 2, e’ una innovazione del diritto penale sostanziale che reca senza dubbio una disciplina piu’ favorevole rispetto a quella previgente e che, pertanto, deve trovare applicazione, anche in sede di legittimita’, ai sensi dell’articolo 2 c.p., comma 4, (Sez. U, n. 13681 del 25/02/2016, Tushaj, Rv. 266593).

In sede di legittimita’ deve, pertanto, essere compiuta una preliminare delibazione in ordine all’applicabilita’ in astratto del nuovo istituto sulla base degli elementi di giudizio disponibili alla stregua delle risultanze processuali e della motivazione della decisione impugnata; in caso di valutazione positiva, la sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio al giudice di merito per le pertinenti valutazioni e statuizioni (da ultimo, Sez. 3, n. 21474 del 22/04/2015, Fantoni, Rv. 263693; Sez. 4, n. 33821 del 01/07/2015, Pasolini, Rv. 264357).

La esclusione della punibilita’ per particolare tenuita’ del fatto, tuttavia, non puo’ essere dedotta per la prima volta nel giudizio di cassazione, ostandovi il disposto di cui all’articolo 609 c.p.p., comma 3, nelle ipotesi in cui l’articolo 131-bis cod. pen. era gia’ in vigore alla data della deliberazione della sentenza d’appello (ex plurimis: Sez. U, n. 13681 del 25/02/2016, Tushaj, Rv. 266593; Sez. 6, n. 20270 del 27/04/2016, Gravina, Rv. 26667801).

9. Alla stregua di tali rilievi il ricorso deve essere disatteso in quanto i motivi nello stesso proposti si rivelano infondati.

La ricorrente deve, pertanto, essere condannata, ai sensi dell’articolo 616 cod. proc. pen., al pagamento delle spese del procedimento.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali.