Corte di Cassazione, sezione sesta, ordinanza 5 febbraio 2018, n. 2739. In ordine alla clausola penale ed alla rinuncia del credito derivante

La clausola penale mira a determinare preventivamente il risarcimento dei danni in relazione alla ipotesi pattuita, che puo’ consistere nel ritardo nel compimento di una prestazione o nell’inadempimento.
Una volta verificatosi l’inadempimento, il creditore ha diritto a ricevere la penale quale forma di risarcimento forfetario del danno preventivato al momento della stipulazione. Il creditore puo’ certamente rinunciare a tale suo diritto; tuttavia la volonta’ di rinuncia, ove non espressamente manifestata, puo’ essere apprezzata tacitamente solo se derivi da un comportamento concludente teso a rivelare in modo univoco la effettiva e definitiva volonta’ abdicativa di quel diritto; e ne’ il silenzio ne’ l’inerzia possono essere interpretati come manifestazione tacita della volonta’ di rinunciare al diritto medesimo, poiche’ la rinuncia non puo’ essere oggetto di mere presunzioni.
La volonta’ abdicativa del diritto di credito, risultante da una serie di circostanze concludenti e non equivoche assolutamente incompatibili con la volonta’ di avvalersi del diritto stesso, deve poi avere come necessario oggetto proprio lo specifico “diritto” di cui si discorre, vale a dire, per quanto qui rileva, il diritto a ricevere la somma a titolo di penale quale risarcimento del danno nella misura forfetaria inizialmente pattuita;
non assume importanza, invece, la sorte del distinto diritto alla prestazione rimasta definitivamente inadempiuta, nel senso che la- relativa rinuncia non comporta rinuncia anche al risarcimento del danno

Ordinanza 5 febbraio 2018, n. 2739
Data udienza 28 novembre 2017

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE 1

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SCALDAFERRI Andrea – Presidente

Dott. MERCOLINO Guido – Consigliere

Dott. TERRUSI Francesco – rel. Consigliere

Dott. LAMORGESE Antonio Pietro – Consigliere

Dott. FALABELLA Massimo – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA
sul ricorso 21234-2016 proposto da:
(OMISSIS) SRL, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);
– ricorrente –
contro
FALLIMENTO (OMISSIS) SRL in persona del Curatore, elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS);
– controricorrente –
avverso l’ordinanza n. 5127/2016 del TRIBUNALE di FERMO, depositata il 17/08/2016;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 28/11/2017 dal Consigliere Relatore Dott. FRANCESCO TERRUSI.
RILEVATO
che:
(OMISSIS) s.r.l. proponeva opposizione allo stato passivo del fallimento di (OMISSIS) s.r.l. chiedendo di essere ammessa al chirografo per un credito di Euro 2.000.000,00 derivante da una clausola penale; invero la fallita non aveva adempiuto al patto col quale era stata convenuta la costituzione di una nuova societa’, partecipata da entrambe, con il conferimento di mezzi finanziari da parte di (OMISSIS) e con il conferimento del marchio da parte di (OMISSIS);
il tribunale di Fermo rigettava l’opposizione in quanto (OMISSIS) aveva infine aderito a un accordo di ristrutturazione dei debiti della (OMISSIS), che prevedeva che il marchio sarebbe stato parte dell’attivo da liquidare;
secondo il tribunale la (OMISSIS), aderendo all’accordo di ristrutturazione, aveva tenuto un comportamento incompatibile con la volonta’ di avvalersi della clausola penale;
contro il provvedimento di rigetto la societa’ (OMISSIS) ha proposto ricorso per cassazione sorretto da tre motivi, ai quali ha replicato la curatela fallimentare con controricorso.
CONSIDERATO
che:
deve preliminarmente sottolinearsi che e’ manifestamente infondata l’eccezione di inammissibilita’ del ricorso sollevata dalla curatela fallimentare;
il credito oggetto della domanda di ammissione e’ stato fin dall’inizio chiaramente collegato alla dedotta inadempienza all’obbligo di conferimento del marchio, assunto mediante il patto parasociale;
non rileva, quindi, e non costituisce mutamento del titolo dell’insinuazione, la circostanza che il previo accertamento dell’inadempienza sia stato poi esplicitamente invocato solo in sede di opposizione al passivo;
col primo motivo la ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione della L. Fall., articolo 99, articolo 131 c.p.c., comma 1, e articolo 135 c.p.c., poiche’ il provvedimento del tribunale e’ stato assunto in forma di ordinanza anziche’ di decreto;
il motivo e’ manifestamente infondato, in quanto l’erronea indicazione dell’atto come ordinanza non ha avuto alcuna incidenza ai fini della decisione e della conseguente impugnazione;
col secondo motivo la ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione della L. Fall., articolo 182-bis, articolo 12 preleggi, articolo 1362 c.c., articoli 115 e 116 c.p.c.;

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