Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 7 febbraio 2018, n. 817. Nella disciplina del PAT manca una specifica previsione di nullità per difetto della forma e della sottoscrizione digitale e dunque, alla luce dell’art. 156 Cod. proc. civ.

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Al contrario, per BDO anche alla luce delle regole generali sulla successione delle norme nel tempo di cui agli artt.10, 11 e 15 Disp. prel. al Cod.civ, il rinvio all’art. 4 del TIUC da parte della lex specialis andava inteso come riferito al testo della disposizione nella nuova versione, come riformata per effetto della deliberazione n. 137/2016/R/com, peraltro già vigente al momento della gara: la modifica normativa è infatti intervenuta prima della pubblicazione del bando e dell’invio della lettera di invito della Stazione appaltante.
La sentenza avrebbe, invece, inteso il richiamo alla deliberazione AEEGSI del 2014 come un rinvio recettizio, contro il principio generale sulla dinamica delle fonti, per cui nel dubbio opera il favore, in mancanza di indicazione contraria, per il rinvio mobile o formale, come più volte stabilito dalla giurisprudenza costituzionale.
La sentenza avrebbe, altresì, erroneamente ritenute infondate le doglianze di eccesso di potere, riproposte nell’atto di appello: la GSE avrebbe, infatti, illegittimamente omesso di spiegare per quali ragioni aveva escluso dalla valutazione gli incarichi di revisione per imprese operanti nel settore idrico, travisato la valutazione dei titoli presentati da BDO, violato i limiti che essa stessa si era posta e adottato un’interpretazione manifestamente illogica. Se intesa nel senso attribuitole dalla stazione aggiudicatrice, la legge di gara sarebbe anche illegittima in quanto violerebbe l’art. 95 del Codice degli appalti pubblici (d.lgs. n 50 del 2016), che richiede di tenere conto dell’”esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto”, che naturalmente rileva in quanto connessa all’oggetto dell’appalto.
Una tale interpretazione della legge di gara poi accentuerebbe, in maniera non corretta, l’identità del settore di attività delle imprese per le quali i professionisti hanno espletato gli incarichi di revisione con quello svolto dalla stazione appaltante, anziché, come necessario per l’appellante, la sottoposizione delle imprese a principi contabili uguali o simili. Ad ogni modo, per BDO il settore idrico e quelli dell’energia e del gas, oltre ad essere sottoposti alla medesima Autorità di regolazione e a una disciplina contabile analoga, sono connessi e interdipendenti tra loro.
2.3. Le censure dell’appellante, ritiene il Collegio, sono infondate.
In particolare, il Collegio ricorda che le clausole di un bando vanno interpretate per la loro portata oggettiva e secondo il tenore letterale. E dalla natura provvedimentale del bando discende che nell’interpretazione occorre ricostruire l’effettiva volontà della stazione appaltante. Infatti l’interpretazione degli atti amministrativi, compreso il bando di gara pubblica, soggiace alle regole degli artt. 1362 ss. Cod. civ., per l’interpretazione dei contratti, tra le quali è preminente l’interpretazione letterale, purché compatibile con il provvedimento amministrativo (es. Cons. Stato, V, 10 aprile 2013, n. 1969; V, 16 gennaio 2013, n. 238; V, 13 maggio 2014, n. 2448; V, 17 giugno 2014, n. 3056; III, 10 giugno 2016, n. 2497).
Nella specie la lettera di invito non faceva riferimenti alla Deliberazione del 2016.
Detta Delibera non ha comunque modificato l’art. 4 ma solo ha esteso gli obblighi di separazione contabile alle società del servizio idrico dall’esercizio 2016. Non è condivisibile l’assunto dell’appellante per cui la delibera n. 137/2018 avrebbe inciso, modificandola, sulla delibera 231/2014, sicché questa sarebbe rimasta vigente solo integrata dalla successiva. Gli interventi regolatori non sono confluiti in un unico atto normativo, ma restano autonomi ed entrambi vigenti: infatti è dirimente che, seppur entrambi introducano l’obbligo della separazione contabile, disciplinano settori diversi, perché stabiliscono da un lato quelle regole per le imprese che operano nel settore dell’energia elettrica e del gas, dall’altro per le imprese del servizio idrico. Perciò la delibera 137/2016 non è solo un aggiornamento o integrazione della delibera n. 231/2014, bensì un atto nuovo che estende l’applicazione delle regole sulla separazionecontabile anche alle imprese che operano nel settore idrico.
Del resto, non è senza rilievo l’efficacia nel tempo dell’estensione della disciplina al settore idrico: a concedere che la delibera 137/2016 abbia direttamente modificato il contenuto della delibera 231/2014 – il che non è per le ragioni su esposte – l’innovazione, per espressa previsione della stessa delibera 137/2016 (cfr. art. 1.2.), produce effetti solo dall’esercizio 2016. È coerente che incarichi svolti per società operanti nel settore idrico prima che la delibera 137/2016 includesse tale settore fra quelli oggetto di disciplina e di peculiari obblighi di separazione contabile, non andavano considerati ai fini dell’attribuzione del punteggio tecnico per esperienze pregresse.
Questa lettura, ragionevole, è conforme all’art. 95 d.lgs. 50 del 2016 che prescrive di tenere conto dell’oggetto dell’appalto. In particolare, l’art. 95, comma 6, lettera e) d.lgs. n. 50 del 2016 stabilisce che le stazioni appaltanti che scelgano il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa debbano valutare le diverse proposte sulla base di «criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto», tra cui, ad esempio, «l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione dell’appalto.»
Alla luce di questa disposizione, va condivisa l’interpretazione della sentenza impugnata che afferma che “in considerazione del settore in cui opera l’amministrazione aggiudicatrice- quello dei servizi energetici-ben si comprende la ratio del richiamo alla vecchia versione dell’art. 4 citato, non essendo rilevanti, per l’oggetto dell’appalto de quo, i servizi espletati presso enti operanti nel settore idrico.”
Invero, l’allegato A alla delibera del 2014 individua le imprese operanti nei particolari settori dell’energia e del gas: ovvero i medesimi settori di esclusivo interesse per le quattro società del gruppo GSE (Ge. dei Se. En. s.p.a., Ac. Un. s.p.a., Ge. dei Me. En. s.p.a., Ri. sul Si. En. s.p.a.), operanti esclusivamente nel settore dell’energia elettrica (anche da fonti rinnovabili) e del gas. Vale la considerazione esemplificativa dell’art. 4 dello Statuto del Ge. dei Me. En. s.p.a., per il quale l’organismo ha per oggetto la “gestione economica del mercato elettrico in base a quanto previsto dall’articolo 5 del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79 e successive modificazioni e integrazioni, la gestione economica del mercato del gas naturale, secondo quanto previsto dall’art. 30 della Legge 23 luglio 2009, n. 99”. Perciò, essendo l’attività delle dette società circoscritta ai settori dell’energia elettrica e del gas, ragionevole si presenta la scelta della stazione appaltante di attribuire valore esclusivamente, attribuendo un punteggio premiale, all’esperienza dei professionisti dalla pregressa esperienza di revisione contabile in quegli specifici ambiti. Perciò la Commissione giudicatrice bene ha applicato la lex specialis nell’escludere gli incarichi espletati a favore di imprese operanti nel settore idrico, all’evidenza non rientranti tra quelle dell’energia elettrica e del gas.
Dunque, come bene rileva l’appellata GSE, era l’inerenza dei criteri all’oggetto dell’appalto, richiesta dall’art. 95, comma 6, d.lgs. 50 del 2016, a legittimare la scelta, operata da GSE, di calibrare i criteri di valutazione alla stregua dei settori di operatività delle società del gruppo. In tal senso il riferimento contenuto nella lex specialisalla sola delibera del 2014 è indice sintomatico della volontà di GSE di attribuire un punteggio premiale solo ai revisori con esperienza nel medesimo settore di riferimento: ciò tanto più ove si consideri che, sebbene alla data del bando la delibera 137/2016 fosse stata già pubblicata, non ve n’è accenno nella disciplina di gara. Tuttavia, come bene rileva la sentenza, in mancanza di esplicito richiamo a tale delibera e al nuovo “Testo integrato” ivi contenuto, la clausola non poteva intendersi come comprensiva anche degli enti del settore idrico.
Inoltre, è dirimente che la valutazione dei curricula delle figure professionali messe a disposizione e lo svolgimento di pregressi incarichi di revisione legale costituiva requisito di esperienza: sicché, valendo l’equiparazione delle regole contabili per i settori del servizio idrico solo pro futuro e a decorrere dall’esercizio 2016 (come disposto dall’art. 1.2. della Delibera 137/2016), i professionisti indicati da BDO non potevano vantare esperienze di revisione in regime di contabilità separata con riferimento all’attività svolta a favore di società operanti nel servizio idrico, sicuramente non riferita, fino alla data del bando (9 giugno 2016), ad una contabilità tenuta in regime di contabilità separata:tant’è che gli incarichi valorizzati da BDO non sono stati da questa indicati ai fini del criterio di valutazione dei curricula dei professionisti di cui al numero 6, riferito agli “incarichi per la verifica dei conti annuali separati”.
Semmai, come assume la De., avrebbe potuto condividersi il ragionamento opposto: in conseguenza dell’evoluzione del quadro normativo, esperienze pregresse nel settore elettrico e del gas avrebbero potuto avere rilevanza in una gara bandita per la revisione legale nel settore idrico a partire dal 2016. Tuttavia, non ricorre nella fattispecie tale evenienza.
Il criterio, peraltro, riflette il principio di proporzionalità: si tratta infatti di uno dei sei criteri ed elementi di valutazione dei curricula dei professionisti ai fini dell’attribuzione di un punteggio premiale in considerazione dell’esperienza di revisione contabile pregressa, e non già di requisito di partecipazione, impeditivo dell’ammissione alla gara.
Dall’infondatezza delle censure formulate avverso l’impugnata sentenza consegue la reiezione dell’appello.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Condanna Bd. It. s.p.a. al pagamento delle spese di giudizio a favore delle parti appellate che liquida forfettariamente in complessivi euro 5.000,00 (cinquemila/00), di cui 2.500,00 (duemilacinquecento/00) a favore di GSE s.p.a. e 2.500 (duemilacinquecento/00) a favore di De. & To. s.p.a., oltre oneri accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini – Presidente
Claudio Contessa – Consigliere
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Fabio Franconiero – Consigliere
Angela Rotondano – Consigliere, Estensore