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Anzitutto, come afferma la giurisprudenza, difetta una norma che vieti di redigere il ricorso in doppio originale, uno digitale e uno cartaceo, avviando alla notifica, con le tradizionali modalità materiali, quest’ultimo.
Inoltre, come ha sottolineato questo Consiglio di Stato, dopo il 1 gennaio 2017, “nella disciplina del PAT manca una specifica previsione di nullità per difetto della forma e della sottoscrizione digitale” e dunque, alla luce dell’art. 156 Cod. proc. civ., la notifica di un ricorso redatto e sottoscritto in forma cartacea, non è nullo ma caratterizzato, eventualmente, da irregolarità: sicché “se il ricorso e il deposito non sono assistiti, il primo dalla forma e dalla sottoscrizione digitale e il secondo dalla modalità telematica prescritte dalle regole sul processo amministrativo telematico, si configura una irregolarità; di conseguenza il collegio, una volta accertatala, ai sensi dell’art. 44 cod. proc. amm. deve, sempre e comunque, fissare al ricorrente un termine per la regolarizzazione” (Cons. Stato, IV, 4 aprile 2017, n. 1541).
Per detta precedente pronunzia, il ricorso non redatto o comunque non sottoscritto in forma digitale, benché non conforme alle prescrizioni di legge, non può essere considerato inesistente perché non diverge in modo radicale dallo schema normativo di riferimento tanto da doversi configurare, anche alla luce del principio di strumentalità delle forme processuali, in termini di non atto (secondo la distinzione fra inesistenza e nullità da ultimo ricordata da Cass., SS.UU., 20 luglio 2016, n. 14916); né è atto riconducibile alla categoria dell’abnormità poiché “nella vicenda […] non compaiono quelli che si ritengono i tratti essenziali dell’atto abnorme con riguardo alla componente strutturale della fattispecie (essere cioè il provvedimento avulso dall’ordinamento processuale perché portatore di un contenuto totalmente eccentrico e stravagante ovvero emesso del tutto al di fuori dei casi e delle ipotesi consentite) ovvero alla componente funzionale (con riguardo all’atto, che pur in sé non estraneo al sistema normativo, impedisca l’epilogo decisorio o comporti l’inefficienza o l’irragionevole durata del processo)” (Cons. Stato, IV, 4 aprile 2017, n. 1541)
Nella specie, inoltre, l’atto, notificato in forma cartacea, poi è stato depositato in formato digitale e ha dunque comunque raggiunto lo scopo alla luce dell’art. 156 Cod. proc. civ., rispetto alla controparte – che ha potuto costituirsi e svolgere le proprie difese – e comunque sono state rispettate le “esigenze di correntezza della gestione informatica del processo amministrativo” evocate dalla pronuncia richiamata.
Per tali ragioni, l’eccezione d’inammissibilità sollevata da GSE è infondata e va disattesa.
2.1. Può, dunque, procedersi all’esame del ricorso del merito.
2.2.Con unico motivo, l’appellante deduce l’erroneità della sentenza per non aver correttamente valutato i due profili oggetto del ricorso.
Il primo motivo di ricorso censurava l’interpretazione data da GSE alla normativa di gara, osservando che il richiamo alla deliberazione AEEGSI n. 231/2014/com che aveva introdotto gli obblighi di separazione contabile per le imprese operanti nel settore dell’energia e del gas non poteva che intendersi riferito al testo vigente al momento della lettera di invito, il quale comprendeva espressamente anche le attività idriche, a seguito della modifica apportata dalla deliberazione 137/2016/R/com.
Il secondo motivo di ricorso osservava che, a condividere l’interpretazione data alla lettera di invito da GSE, sarebbe risultata illegittima la stessa disciplina di gara per l’irragionevole esclusione delle attività di revisione svolte nel settore idrico, che l’Autorità di regolazione del settore aveva assimilato, riguardo all’osservanza di detti obblighi contabili, a quelle dell’energia e del gas. Una differente lettura della lex specialis sarebbe stata lesiva dell’affidamento dei partecipanti alla gara imponendo loro indagini ermeneutiche per rinvenire, nella disciplina regolatrice della procedura, ulteriori significati, al di là di quanto espressamente diceva.
Pertanto, per l’appellante, la sentenza avrebbe, in primo luogo, errato nel non dichiarare l’illegittimità dell’aggiudicazione a favore di De. & To. essendo questa il risultato di un errore ermeneutico in cui la Commissione era incorsa, nel non attribuire all’offerta tecnica di BDO i punteggi con riferimento alle attività di revisione svolte a favore di società del servizio idrico, considerando solo quella svolta a favore di imprese operanti nei settori dell’energia elettrica e del gas: e ciò nonostante la successiva delibera dell’AEEGSI 137/2016/R/Com del marzo 2016 avesse già disposto l’applicazione del regime di separazione contabile (previsto per le società del settore energetico e del gas) anche alle imprese del settore idrico, sicché al momento in cui la gara era stata bandita era già vigente la nuova versione del TIUC (Testo integrato relativo agli obblighi di separazione contabile, c.d. unbundling).
In tesi, il rinvio all’art. 4 doveva, dunque, riferirsi alla nuova versione comprensiva anche delle imprese del settore idrico.
Inoltre, la sentenza sarebbe errata nella parte in cui non aveva rilevato, ritenendo infondate le doglianze formulate sul punto dalla ricorrente, l’irragionevolezza della legge di gara, ove interpretata nel senso datole dalla Commissione; ed aveva, al contrario, condiviso detta interpretazione, ritenendo che non fosse irragionevole escludere, ai fini dell’attribuzione del punteggio previsto dal su indicato criterio di valutazione, l’esperienza di revisione in favore di società operanti nel settore del servizio idrico.
La sentenza ha infatti ritenuto che la legge di gara contenesse un rinvio all’art. 4 del TIUC, e non alla disciplina ivi contenuta integrata dalla nuova versione del Testo integrato di separazione contabile a seguito della Delibera dell’Autorità di regolazione del marzo 2016, richiamata dall’appellante: ciò sulla base del rilievo per cui tale Deliberazione non ha modificato il testo dell’art. 4, ma solo ha esteso il regime di contabilità separata agli enti operanti nel servizio idrico.
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