Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 7 giugno 2016, n. 2435

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 896 del 2016, proposto da:
Re. le. Ja. s.r.l., in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Fe. Te., con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, largo (…);
contro
Ze. Pr. Cu. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Em. e Fr. Pa., con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Roma, viale (…);
Roma Capitale, in persona del commissario dott. Fr. Tr., rappresentata e difesa dall’avvocato Lu. D’Ot., domiciliata in Roma, via (…);
nei confronti di
Bar Ba. s.r.l., in persona dell’amministratore unico pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gi. Gr. e Fe. Di., con domicilio eletto presso il primo, in Roma, via (…);
Nicolai Ricevimenti s.r.l., Fagi s.r.l.;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE II-TER, n. 173/2016, resa tra le parti, concernente una procedura di affidamento in concessione del servizio di caffetteria e ristorazione presso i musei civici gestiti da Ze. Pr. Cu. s.r.l.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ze. Pr. Cu. Srl, Roma Capitale e Bar Ba.s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 maggio 2016 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Te., Ro. per delega di D’Ot., Em. Pa. e Gr.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Re. le. Ja. s.r.l. impugna gli atti della procedura di affidamento in concessione del servizio di caffetteria e ristorazione presso i musei gestiti da Società Ze. Pr. Cu. s.r.l., società in house di Roma Capitale, indetta con bando pubblicato il 30 dicembre 2014, ed in particolare il lotto n. 1 – “Musei Capitolini”, nella quale è giunta al secondo posto della graduatoria finale, dietro la Bar Ba.s.r.l., dichiarata conseguentemente aggiudicataria (nota di prot. L395/2015 del 14 luglio 2015).
2. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – sede di Roma ha respinto il ricorso ed i motivi aggiunti della Re. le. Ja., contenenti motivi di impugnazione diretti a censurare l’indizione in sé della gara e, sotto più profili, la mancata esclusione da essa dell’aggiudicataria.
3. La ricorrente ha quindi proposto il presente appello, al quale resistono la Società Ze. Pr. Cu., Roma Capitale e la controinteressata Bar Ba..

DIRITTO

1. Con un primo ordine di censure la Re. le. Ja. censura l’indizione della gara e la sentenza di primo grado perché:
– il Tribunale amministrativo ha ritenuto che l’interesse ad agire fosse limitato al solo lotto 1, benché contenente censure demolitorie dell’intera gara;
– Ze. Pr. Cu. ha indetto la procedura di affidamento in contestazione in carenza del necessario potere, dal momento che il contratto da aggiudicare ha una scadenza successiva a quella del contratto di servizio tra la società in house e l’ente pubblico partecipante, Roma Capitale (rispettivamente il 31 dicembre 2017 ed il 31 dicembre 2015);
2. Come fondatamente eccepito dalla controinteressata, quest’ultima censura è inammissibile.
Essa è stata infatti formulata a sostegno dell’interesse oppositivo della Re. le. Ja. a proseguire la gestione precedente, rispetto al quale il bando era fonte di immediata lesione e, pertanto, del correlato onere di immediata impugnativa giurisdizionale. Quest’ultima è stata invece proposta solo una volta definita la procedura, con l’aggiudicazione alla Bar Ba., quando il termine decadenziale ex artt. 29 e 120, comma 5, Cod. proc. amm. per impugnare il bando era già spirato, così essendosi consolidati gli effetti lesivi da questo derivanti.
3. In conseguenza della dichiarazione di inammissibilità della censura ora esaminata non residua alcun interesse alla riforma del capo di sentenza in cui il giudice di primo grado ha ritenuto che l’interesse ad agire ex art. 100 Cod. proc. civ. della Re. le. Ja. fosse limitato al solo lotto 1 della procedura di affidamento, unico per il quale essa ha concorso.
4. E’ quindi infondata anche l’ulteriore censura con la quale quest’ultima deduce la normativa di gara non assicurerebbe la par condicio tra i concorrenti ed il rispetto principio di immutabilità delle offerte, in virtù del previsto condizionamento del progetto tecnico proposto dall’aggiudicataria per l’allestimento della terrazza Ca. di Palazzo Ca. all’approvazione della competente Soprintendenza ai beni culturali di Roma.
Come infatti ritenuto dal Tribunale amministrativo, le modifiche in ipotesi necessarie per l’approvazione del progetto dell’aggiudicataria, secondo quanto previsto dal capitolato d’oneri, si collocherebbero in una fase successiva alla competizione tra le offerte svolta in sede di gara, per cui nessuna disparità di trattamento tra le impresa in essa concorrenti, né tanto meno alcuna lesione dei principi di segretezza delle offerte è ravvisabile. Si tratta del resto di una previsione non infrequente in procedure di affidamento di contratti pubblici e della cui legittimità non vi sono motivi per dubitare. Essa è in particolare rispondente all’esigenza di adeguare l’offerta selezionata secondo i criteri di valutazione previsti dalla lex specialis, valevoli per tutte le concorrenti, al giudizio delle autorità competenti ad assentire le opere oggetto del contratto, il quale non può che essere rivolto all’unica offerta ritenuta dalla stazione appaltante meritevole di essere accolta.
5. Può quindi passarsi ai motivi con i quali la Re. le. Ja. sostiene che l’aggiudicataria Bar Ba.avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.
6. L’odierna appellante deduce al riguardo che il provvedimento espulsivo avrebbe dovuto essere adottato innanzitutto perché il legale rappresentante dell’aggiudicataria, sig. An. Az., non ha dichiarato un precedente penale, consistente in una sentenza di applicazione della pena ex art. 444 Cod. proc. pen. in data 2 luglio 2012, per il reato di guida in stato di ebbrezza, commesso nel 2009. Quindi, nel presente appello si censura la pronuncia di primo grado, in cui si è ritenuto che l’ambigua formulazione del disciplinare di gara, attraverso il richiamo alla norma contenuta nell’art. 38, comma 1, lett. c), Cod. proc. amm., e cioè ai «reati gravi (…)che incidono sulla moralità professionale», avrebbe tratto in errore il legale rappresentante della controinteressata, inducendolo a ritenere rientranti nell’obbligo dichiarativo solo i precedenti penali muniti dei requisiti della gravità e dell’incidenza sulla moralità professionale. La Re. le. Ja. evidenzia al riguardo che nessun’ambiguità è configurabile rispetto ad una norma di lex specialis riproduttiva di una primaria, da cui deriva conseguentemente la necessità di rispettare l’obbligo dichiarativo sancito dal successivo comma 2 dell’art. 38, concernente tutte le condanne penali riportate.
7. Il motivo non può essere accolto.
Come evidenzia la Bar Ba.nelle proprie difese, la procedura in contestazione è finalizzata all’affidamento di un contratto di concessione, tipologia negoziale per la quale le norme dell’allora vigente Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 sono applicabili nei ristretti limiti stabiliti dall’art. 30, in combinato con l’art. 27 del medesimo Codice, ed alternativamente in forza di autovincolo dell’amministrazione, attraverso puntuale rinvio ad esse contenuto nel bando di gara.
8. Ciò premesso, con specifico riguardo ai requisiti di ordine generale previsti dal citato art. 38 la costante e condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ne richiede il possesso in capo alle imprese aspiranti a conseguire commesse pubbliche in forma di concessione amministrativa, poiché tali requisiti rispondono ad un fondamentale principio immanente nella disciplina di siffatti rapporti, che esige che coloro che stipulano contratti con la pubblica amministrazione risultino, nelle persone di chi ha potere di amministrazione, soggetti non inaffidabili sul piano morale (cfr. in particolare Cons. Stato, VI, 2 febbraio 2015, n. 462). Tuttavia, come ulteriormente rilevato da tale giurisprudenza (in particolare: Cons. Stato, VI, 2 febbraio 2015, n. 462, citata, nonché 27 giugno 2014, n. 3251, 21 maggio 2013, n. 2725), l’applicazione dell’art. 38 alle concessioni di servizi è limitata a questo nucleo sostanziale, senza estendersi al connesso profilo dichiarativo e formale. Pertanto, diversamente da quanto previsto per gli appalti pubblici, alle procedure di affidamento di concessioni non è applicabile l’obbligo di dichiarare tutte le condanne penali riportate, previsto dal comma 2 di quest’ultima disposizione, salvo che ad esso non rinvii in modo puntuale la lex specialis.
9. Ciò precisato, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, un richiamo agli obblighi dichiarativi valevoli per le procedure di affidamento di appalti pubblici non è nel caso di specie riscontrabile nell’art. 6.1, punto A.1, lett. c) del disciplinare di gara. Questa previsione riproduce infatti la lett. c) dell’art. 38, comma 1, ma non enuncia l’ulteriore obbligo di dichiarare tutte le condanne penali, limitandosi a quelle relative a reati gravi in danno dello Stato ed incidenti sulla moralità professionale, ivi comprese quelle per le quali si è beneficiato della non menzione.
Pertanto, poiché nel caso di specie non è dato rilevare alcun richiamo all’obbligo di dichiarare tutte le condanne penali riportate, l’aggiudicazione resta a questi riguardi legittima: la società Ze. Pr. Cu. ha evidentemente, senza con cioè errare in diritto, stimato che la condanna per guida in stato di ebbrezza riportata dal legale rappresentante dell’aggiudicataria – fattispecie contravvenzionale e dunque sanzionabile anche titolo di colpa – non costituisse un precedente di gravità tale da incidere negativamente sull’affidabilità in relazione all’ambìta concessione.
10. Con un ulteriore ordine di censure la Re. le. Ja. sostiene che l’offerta della Bar Ba.doveva essere esclusa per non essere ivi inclusa l’indicazione dei contenuti delle proposte gastronomiche per il dinner buffet ed il light dinner buffet, invece richieste dal punto 6.2 del disciplinare di gara, e per avere predisposto un progetto di allestimento della terrazza Ca. all’interno di Palazzo Ca., costituente un plagio rispetto alla propria.
11. Entrambe queste doglianze sono infondate.
Rispetto alla prima la controinteressata Bar Ba.s.r.l. ha specificato nel presente giudizio quanto evincibile da una lettura secondo buona fede dell’offerta tecnica presentata dalla stessa in sede di gara. Ivi sono formulate separatamente le proposte di lunch buffet e light lunch buffet (pag. 18 e 19 dell’offerta tecnica), mentre nella parte dedicata ai prezzi vi è un riferimento distinto per il lunch e il dinner ed uno ulteriore per la versione light di questi pasti (pag. 22).
Pertanto, come bene ritenuto dal Tribunale amministrativo, da ciò è ragionevolmente evincibile l’identità di contenuti gastronomici del buffet servito a pranzo e di quello servito a cena, nella duplice versione leggera e rinforzata, e così l’impegno contrattualmente assunto dall’aggiudicataria.
12. Con riguardo alla seconda censura si rileva che l’aggiudicataria Bar Ba.s.r.l. ha riconosciuto di aver riprodotto in offerta la soluzione di allestimento della terrazza del precedente gestore e odierna appellante Re. le. Ja.. Ciò – a suo dire – sulla base dell’erroneo convincimento indotto dalla normativa di gara che il gazebo ivi collocato non fosse modificabile (al riguardo è richiamato l’art. 6.2, n. 4 del disciplinare di gara, recante il divieto di apportare modifiche esterne all’edificio). Nondimeno, la riproduzione pedissequa dell’allestimento non si pone in contrasto con alcuna norma di lex specialis e dunque non può dare luogo all’esclusione della Bar Ba. dalla gara (a questo giudice non compete valutare quanto può attenere ai rapporti interprivati tra le due imprese su questi specifici temi).
13. Passando ad esaminare la censura con cui la Re. le. Ja. sostiene che l’offerta di Bar Ba.s.r.l. sarebbe stata anomala, vengono in rilievo i seguenti profili di inattendibilità:
– mancata giustificazione da parte della Bar Ba. dei costi di alcune figure professionali (manager e “teampermanente”), per un totale di 5 addetti al servizio sui 17 complessivamente previsti, per un totale di € 144.293,77;
– conseguente modifica della composizione dell’offerta in sede di verifica dell’anomalia;
– sottostima del costo del personale a chiamata (€ 45.000,00) e mancata imputazione del costo per lo chef, con conseguente differenziale negativo fino ad un massimo di oltre 42.000 euro.
14. Con riguardo al primo profilo di asserita incongruità, va rilevato in contrario che la mancata imputazione di costi per tre addetti è stata oggetto di specifiche giustificazioni da parte dell’aggiudicataria Bar Ba. nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia. Sul punto la Bar Ba.ha infatti precisato che si tratta di soci della società.
A escludere comunque inattendibilità del giudizio di congruità compiuto dalla stazione appaltante sovviene il rilievo che quella in esame rappresenta una scelta aziendale ordinaria e ragionevole, che sottende la volontà di ridurre i costi per la produzione del servizio e di formulare in questo modo un maggiore ribasso in sede di gara, grazie alla remunerazione comunque assicurata ai soci attraverso la loro partecipazione agli utili di impresa.
15. Quindi, nessuna discrasia è configurabile tra il numero di 17 addetti dichiarato dalla Bar Ba.in sede di offerta tecnica e quello minore, pari a 12 figure professionali, indicato invece nella giustificazioni fornite dall’aggiudicataria in sede di verifica dell’anomalia.
Nell’offerta tecnica quest’ultima ha infatti elencato le 10 figure professionali, facenti parte del team permanente, e di seguito ulteriori 4 addetti, da utilizzare nei periodi di maggior lavoro, i quali sommati ai soci conducono al numero di 17 (tabella a pag. 13). Come anche chiarito nel presente giudizio, la stima di un costo pari a 12 addetti a tempo pieno, fornita a Ze. Pr. Cu. nei chiarimenti inviati il 23 giugno e 12 luglio 2015, a giustificazione del ribasso offerto non comporta una difformità, ma tiene conto del minor costo del lavoro per il personale a chiamata. In questo modo la rappresentazione dell’onere per il personale impiegato nel servizio è effettuata secondo valori omogenei, cui sono applicati i livelli salariali del comparto di contrattazione relativa ai pubblici esercizi di ristorazione collettiva.
16. Quanto al costo del personale a chiamata, le deduzioni dell’appellante circa l’asserita sottostima costituiscono il frutto di valutazioni che tendono a sovrapporsi al giudizio proprio dell’amministrazione. La censura si impernia in particolare sulla contrapposizione alla stima previsionale dei costi offerta dall’aggiudicataria di una diversa ed alternativa, ritenuta maggiormente plausibile, che tuttavia, benché dettagliata attraverso analitici calcoli e tabelle, si colloca sul terreno dell’opinabilità e dunque in un ambito in cui sono in discussione valutazioni di merito della stazione appaltante che restano non sindacabili in sede di giudizio di legittimità. Tanto più che, come evidenzia la controinteressata, il costo per il personale impiegato nel servizio stimato dall’odierna appellante è sia pure di poco inferiore (euro 852.000 nel triennio contro gli euro 887.500 previsti dall’aggiudicataria).
17. Per quanto concerne lo chef, il giudice di primo grado ha correttamente riscontrato che è stato incluso nelteam permanente, in conformità al progetto tecnico proposto dalla Bar Ba.(pag. 14). L’appellante censura nondimeno questo apprezzamento di fatto, obiettando che in questo modo tale figura professionale sarà costretta a turni di lavoro ulteriori, necessari a coprire non solo i servizi di caffetteria ma anche i catering.
Sennonché, questo rilievo, che altro non è che una previsione, non è certamente sufficiente a ritenere incongrua l’offerta dell’aggiudicataria.
18. Le considerazioni ora svolte sono estensibili all’ultimo motivo d’appello (l’ottavo), con cui la Re. le. Ja. ricostruisce i valori economici della complessiva offerta di controparte, pretendendo così di dimostrare che le incongruità e le sottostime di costi emerse in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta determinerebbero un completo assorbimento dell’utile netto di impresa.
19. Con un’ulteriore censura la Re. le. Ja. sostiene che la controinteressata avrebbe fornito una dichiarazione falsa relativamente ai requisiti di capacità tecnica necessari per partecipare alla procedura di affidamento in contestazione, in particolare nell’elencare i principali servizi di caffetteria/ristorazione svolti nel triennio precedente, con specifica indicazione di luoghi, date, importi ed eventualmente dei committenti (art. 6.1, punto A.3, del disciplinare di gara).
In base a questa prospettazione, la falsità consisterebbe appunto nell’omessa specificazione di questi ultimi elementi per gli 856 servizi dichiarati dalla Bar Ba.e nella divergenza tra il fatturato risultante dai bilanci ufficiali della stessa società, necessario a comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria relativi al medesimo triennio, e quello, superiore, derivante dalla somma dei servizi dichiarati dall’aggiudicataria al fine di dimostrare la propria capacità tecnica.
20. Il ragionamento induttivo con cui l’appellante perviene a ritenere falsa la dichiarazione di controparte circa i servizi analoghi precedentemente svolti è però adeguatamente contraddetto dal rilievo che il volume di fatturato riveniente da questi ultimi deriva da prestazioni rese non solo nel triennio cui si riferiscono i bilanci della Bar Ba., ma anche ad annate ulteriori. Ciò si ricava in via documentale dall’esame dell’istanza di partecipazione alla procedura di affidamento in contestazione, e precisamente dall’elenco dei servizi forniti al punto A.3) di tale istanza.
Il fatto che siano stati dichiarati servizi al di fuori del triennio rilevante ai fini della gara e dunque in difformità alle norme per essa valevoli non toglie che la falsità dedotta dalla Re. le. Ja. sia comunque priva della necessaria base dimostrativa e rimanga quindi a livello di mera congettura, inidonea a condurre all’accoglimento del motivo.
21. Essendo infondati tutti i motivi di impugnazione, vanno respinte le consequenziali domande della Bar Ba.volte al subentro nel contratto o al risarcimento per equivalente. L’appello deve quindi essere respinto.
Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo, tenuto conto del diverso impegno defensionale delle parti appellate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la Re. le. Ja. s.r.l. a rifondere alle altre parti costituite le spese del presente grado di giudizio, liquidate a favore di Roma Capitale e Zetema Pr. Cu. s.r.l. in € 4.000,00, oltre agli accessori di legge, per ciascuna; ed € 5.000,00, oltre agli accessori, per la Bar Ba.s.r.l.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini – Presidente
Claudio Contessa – Consigliere
Fabio Franconiero – Consigliere, Estensore
Raffaele Prosperi – Consigliere
Alessandro Maggio – Consigliere
Depositata in Segreteria il 07 giugno 2016.