Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 28 settembre 2016, n. 4013

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Le disposizioni di cui agli artt. 183 e ss. d.lgs. n. 267-2000 sono applicabili ai Comuni nell’esercizio della relativa attività istituzionale e non nei confronti del commissario ad acta, chiamato ad attuare il comando giudiziale sulla base delle direttive del giudicante. Ai sensi degli artt. 21 e 114, comma 4, lett. d), c.p.a., il commissario ad acta è infatti un ausiliare del giudice e titolare di un potere che trova diretto fondamento nella pronuncia giurisdizionale da portare ad esecuzione. Ne deriva che egli è legittimato, anche al di fuori delle norme che governano l’azione ordinaria degli organi amministrativi sostituiti, ad adottare ogni misura conforme al giudicato che si appalesi in concreto idonea a garantire alla parte ricorrente il conseguimento effettivo del bene della vita di cui sia stato riconosciuto titolare nel provvedimento giurisdizionale da portare ad attuazione anche in deroga ai canoni ordinari dell’azione amministrativa.

Consiglio di Stato

sezione V

sentenza 28 settembre 2016, n. 4013

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1940 del 2016, proposto da:
Comune di (omissis), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Fr. Ma. C.F. (omissis), domiciliato ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria sezionale del Consiglio di Stato in Roma, p.za (…);
contro
Mo. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato An. Cl. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
Dott. Al. Ra., quale Commissario ad Acta e Ing. Gi. Pe., quale Commissario ad Acta, non costituiti in giudizio;
nei confronti di
A.T.O. Provincia di Lecce – Gestione Rifiuti -, A.T.O. LE/1, Comune di (omissis), Comune di (omissis), Comune di (omissis), non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. PUGLIA, LECCE, SEZIONE I, n. 03538/2015, resa tra le parti, concernente la liquidazione delle somme a titolo di revisione prezzi per un appalto del servizio di gestione rifiuti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Mo. S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 settembre 2016 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Fr. Ma. e An. Cl.;

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Lecce, Sez. I, con la sentenza 14 dicembre 2015, n. 3538, ha respinto il ricorso proposto dall’attuale appellante per l’annullamento del silenzio serbato dall’ATO LE/1, nonché dai Comuni di (omissis), (omissis), (omissis) e (omissis), sull’istanza-diffida volta ad ottenere, riguardo ai Comuni presso i quali la medesima ha svolto il servizio di RSU, il rispetto delle prescrizioni contrattuali e di legge relative alla revisione del prezzo dell’appalto.
Con sentenza n. 1359-2013 il TAR aveva ordinato ai Comuni resistenti di provvedere all’emanazione dei provvedimenti espressi volti alla revisione dei prezzi, nel termine di gg. 60 decorrenti dalla comunicazione o notifica della sentenza e successivamente all’emanazione della suddetta sentenza, tutti i Comuni resistenti hanno provveduto all’emanazione dei provvedimenti espressi, ad eccezione del Comune di (omissis) (attuale appellante);
Con successiva ordinanza n. 1402-2014 il TAR aveva provveduto alla nomina di commissario ad acta, affinché, sostituendosi al Comune di (omissis), provvedesse all’emanazione del provvedimento espresso e, con nota n. 556 del 19.11.2014, il commissario ad acta ha quantificato l’importo dovuto dal Comune di (omissis) alla ricorrente per il servizio di raccolta, trasporto, smaltimento dei RSU e assimilati, spazzamento, servizi di igiene ambientale, relativi al periodo contrattuale 21.9.2006-20.9.2010, in € 1.249.273,51.
Sul reclamo del Comune, il TAR ha rilevato sinteticamente che:
– Analizzato il contenuto dell’espletata CTU, si evidenzia che le componenti prese in considerazione ai fini del calcolo della variazione di costi sono stati i seguenti: raccolta e trasporto rifiuti tal quale; costo cassonetti; lavaggio cassonetti; spazzamento; ne è derivato un importo netto delle variazioni di costi, nel periodo di riferimento (21.9.2006/20.9.2010), pari a € 1.249.273,51;
– Tale essendo il modus operandi seguito dal CTU, esso non costituisce in alcun modo violazione delle previsioni di cui al verbale di riunione del 7.7.2009;
– La voce di costo di cui al punto 2) del verbale di riunione del 7.7.2009 (costo automezzi) è stata tenuta in conto dal CTU in sede di quantificazione della voce trasporto, voce calcolata anche sui maggiori quantitativi di rifiuti da raccogliere e avviare allo smaltimento;
– Le ulteriori voci di costo descritte sub) 3-7 del verbale di riunione del 7.7.2009 non sono state tenute in conto dal CTU ai fini in esame, sicché il calcolo che ne è derivato è addirittura migliorativo per il Comune di (omissis);
– E’ un fatto che la Mo. s.r.l. abbia raccolto la maggiore quantità di rifiuti indicata dal CTU; a fronte di tali elementi, che evidenziano uno scarto maggiore del 10% (limite entro il quale non si sarebbe provveduto all’aggiornamento del canone, venendo la differenza computata nei semestri successivi), è del tutto logico che il CTU abbia provveduto alla quantificazione delle maggiori somme dovute considerando come rifiuto tal quale anche la frazione di raccolta differenziata che Mo. s.r.l. si era impegnata a realizzare ma non aveva realizzato, raccogliendo il rifiuto tal quale;
– Costituiva onere del Comune di (omissis) contestare il mancato raggiungimento degli obiettivi di raccolta differenziata contrattualmente previsti, ed irrogare le conseguenti penalità;
– L’asserita differenza tra i lavoratori indicati in progetto e quelli effettivamente utilizzati da Mo. s.r.l. è del tutto inverosimile posto che, nell’esercizio dell’attività di raccolta delle indicate quantità di rifiuti, Mo. s.r.l. non può aver evidentemente utilizzato un numero medio di dipendenti pari a 4 unità lavorative e del tutto correttamente, quindi, il CTU ha considerato il numero di lavoratori previsti in progetto, trattandosi di un elemento accettato ab origine dal Comune, del quale esso non può pertanto dolersene in questa sede;
– L’asserita violazione delle disposizioni di bilancio dettate dagli artt. 183 e ss. d.lgs. n. 267-2000 è insussistente, posto che tale normativa si applica ai Comuni nell’esercizio della loro attività istituzionale, ma non al Commissario ad acta, chiamato ad attuare il comando giudiziale sulla base di direttive impartite dal giudicante.
Il Comune appellante contestava la sentenza del TAR, ritenendone l’erroneità per i seguenti motivi:
– Errata interpretazione e travisamento dell’art. 8 del contratto ATO LE/1 n. 3538-2006 e del contenuto precettivo del verbale ATO LE/1 del 7.7.2009, in relazione al primo motivo di reclamo;
– Errata interpretazione e travisamento dell’art. 8 del contratto ATO LE/1 n. 3538-2006 sotto un ulteriore profilo;
– Contraddittorietà e travisamento del secondo motivo di gravame. Erronea presupposizione in fatto e in diritto;
– Violazione e falsa applicazione degli articoli 49, 183, 191 e 194 d.lgs. n. 267-2000, nonché dell’art. d.lgs. n. 104-2010 in relazione al terzo motivo di reclamo.
Con l’appello in esame si chiedeva l’accoglimento del ricorso di primo grado.
Si costituiva l’impresa appellata chiedendo la reiezione dell’appello.
All’udienza pubblica dell’8 settembre 2016 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio rileva in punto di fatto che l’oggetto del giudizio riguarda il contratto di appalto, stipulato in data 23.5.2006 e registrato in data 26.5.2006, rep. n. 5681 tra As. s.r.l., Ec. s.r.l. e Mo. s.r.l. e l’ATO LE/1, per l’esecuzione dei “Servizi di spazzamento delle reti stradali urbane e delle aree pubbliche di 9 Comuni appartenenti all’Autorità per la gestione dei rifiuti solidi urbani nel bacino Lecce/1, di raccolta indifferenziata e differenziata, trasporto agli impianti di smaltimento e/o trattamento dei rifiuti urbani (RSU) e dei rifiuti speciali assimilati agli urbani (RSAU) e perla gestione dell’impianto di Campi Salentina per lo stoccaggio e lavorazioni dei materiali della raccolta differenziata”.
All’attuale appellata Mo. Srl spettava la gestione dei servizi nei Comuni di (omissis), (omissis), (omissis) e (omissis), in conformità al capitolato, all’offerta ed al contratto (artt. 3 e 5), rispetto alla suddivisione dei Comuni costituenti l’ATO LE/1 tra le ditte dell’ATI.
L’art. 8 del contratto prevedeva un meccanismo finalizzato alla rideterminazione del canone a fronte dell’ampliamento e/o riduzione dei servizi.
A seguito di un pregresso contenzioso, il TAR Puglia, Lecce, con sentenza n. 1159-2009 passata in giudicato, riconosceva l’obbligo di attivare il procedimento stabilito dall’art. 8 del contratto di appalto e, per l’effetto, veniva effettuato un incontro tra le parti, oggetto del verbale 7.7.2009, nel quale le parti indicavano, rispetto a quanto richiesto, alcuni elementi che, “per essere riconducibili al concetto di quantità”, sarebbero stati presi in considerazione ai fini della rimodulazione del canone.
Con la già citata ordinanza n. 1402-2014 il TAR nominava il commissario ad acta, che, con nota 19.11.2014, n. 556, effettuata una “dettagliata analisi tecnico-economica del servizio prestato, ponendo a base di calcolo la quantità dei rifiuti effettivamente trattata”, quantificava l’importo dovuto dal Comune di (omissis) alla Mo. per i servizi svolti, relativi al periodo contrattuale 21.9.2006-20.9.2010, in € 1.249.273,51.
Avverso tale determinazione il Comune proponeva reclamo ex art. 114, comma 6, c.p.a, riqualificato come autonomo ricorso dal TAR e oggetto del presente appello.
2. Passando all’esame dei motivi di appello, giova premettere che l’art. 8 del contratto di appalto in esame stabilisce che “per il calcolo e il pagamento del canone, durante i primi sei mesi del servizio verranno utilizzate le quantità utilizzate dall’ATO e poste a base di riferimento nella procedura di aggiudicazione e nel Capitolato Speciale d’Appalto. Al termine di tale periodo, con procedura in contraddittorio tra l’ATO e le imprese, si procederà ad una revisione delle quantità presunte inizialmente segnalate e alla rideterminazione del canone con il conguaglio delle somme già liquidate. (…) Nel caso che l’entità della variazione sia inferiore o uguale al 10% (dieci per cento) non si procederà ad alcun aggiornamento del canone ma tale variazione sarà tenuta in conto nelle successive verifiche semestrali ai fini dell’aggiornamento stesso”.
Nel già citato verbale di riunione del 7.7.2009 veniva individuati i “seguenti elementi riconducibili al concetto di quantità” suscettibili di essere assoggettati al meccanismo di rideterminazione del canone: 1) differenza costi personale per esuberi e differenza livelli; 2) costo automezzi per aumento della quantità di rifiuti; 3) straordinari per attese determinate dalle code davanti alla discarica; 4) costo per smaltimento beni durevoli, ingombranti e rup; 5) mancati ricavi conseguenti a vendita di rifiuti riciclabili; 6) costi per selezione e valorizzazione conseguenti alla mancata entrata in funzione dell’impianto di Campi Salentina; 7) costi personale e mezzi per spazzamento aggiuntivo.
Il Collegio ritiene che il Commissario ad acta, nella contestata quantificazione dell’importo dovuto dal Comune di (omissis) alla Mo. per i servizi svolti, relativi al periodo contrattuale 21.9.2006-20.9.2010, abbia fatto corretta applicazione dell’art. 8 del contratto.
Infatti, il medesimo dapprima ha individuato, “con criterio obiettivo”, la quantità dei rifiuti effettivamente trattata e, successivamente, ha preso in considerazione le componenti di costo variate in ragione delle effettive condizioni di esercizio.
Il commissario ha legittimamente osservato che, al fine di verificare la sussistenza del presupposto per applicare la clausola di rideterminazione del canone, occorreva in primo luogo verificare se i rifiuti erano o meno variati del 10% rispetto alle iniziali previsioni di gara.
Dunque, in ragione della necessità di basarsi su dati obiettivi, il medesimo ha fatto riferimento ai dati ufficiali dichiarati dal medesimo Comune di (omissis), riportati sul portale dell’Assessorato all’Ecologia della Regione Puglia, stabilendo in modo obiettivo l’effettivo dimensionamento assunto dal servizio nel corso degli anni rispetto alle previsioni iniziali (variazione del 10%).
Pertanto, il Commissario non ha mai negato l’applicazione dei criteri relativi alle voci di costo annoverabili ai fini del conteggio indicati nel verbale del 2009; una volta verificato che “in tutti i semestri in esame si registra una variazione percentuale ampiamente superiore al 10% e quindi sono tutti ammissibili alla revisione secondo l’art. 8 del contratto di appalto” (cfr. pag. 13 della relazione tecnica del 15.10.2014), il medesimo, come stabilito nel verbale del 7.7.2009, ha preso in considerazione alcune componenti di costo, incise dalle suddette circostanze sopravvenute, ai fini della rideterminazione del canone.
Peraltro, il meccanismo di adeguamento del canone, contemplato nell’art. 8 del contratto e nello stesso verbale del 2009, esclude all’evidenza che il Commissario dovesse provvedere ad ulteriori e diversi approfondimenti istruttori.
3. Per quanto riguarda il costo del personale, dalla mera lettura del verbale del 2009, sottoscritto anche dal Comune di (omissis), risulta che le parti avevano stabilito che la componente “differenza costi personale” sarebbe stata presa in considerazione (“sono soggetti al meccanismo del canone”) a fronte dell’accertamento della “maggiore quantità di rifiuti raccolti e smaltiti, a causa di ampliamento dei servizi rispetto a quelli previsti nell’appalto”.
È quindi evidente che un diverso meccanismo di calcolo di tale voce di costo, come pretende il Comune appellante, si porrebbe in contrasto con il citato criterio convenzionale.
Peraltro, dalla documentazione in atti si ravvisa che la Mo. Srl ha avuto alle proprie dipendenze, per il cantiere di (omissis), il numero di unità riportate nei prospetti della perizia a firma dell’Ing. De. Pr. (delle pagine da 23 a 28), come comprovato dalle buste paga degli addetti medesimi prodotte.
La quantificazione, per ogni singolo semestre, deve tener conto di tutte le unità effettivamente presenti sul cantiere di (omissis), rilevate dalle buste paga ed in particolare anche del personale impiegato su tutti i cantieri dell’ATO LE/1 gestiti da Mo. per l’esecuzione di servizi sovracomunali, la cui frequenza non richiede la presenza fissa di unità di cantiere specificamente dedicate presso le singole sedi operative, e ovviamente quantificate per la sola quota parte relativa al Comune di (omissis).
4. Il TAR ha correttamente stabilito che la voce di costo di cui al punto 2) del verbale di riunione del 7.7.2009 (costo automezzi) è stata tenuta in conto dal CTU in sede di quantificazione della voce trasporto, voce calcolata anche sui maggiori quantitativi di rifiuti da raccogliere e avviare allo smaltimento.
Il Collegio ritiene che non sia condivisibile la tesi secondo cui il Commissario ad acta avrebbe dovuto verificare “in concreto” l’utilizzo di ulteriori mezzi rispetto a quelli previsti nel contratto originario, anche rispetto alla “portata utile legale” degli stessi.
Tale meccanismo istruttorio, prospettato dal Comune appellante, non solo non è previsto da nessuna disposizione, ma è escluso dalle stesse parti nel verbale del 7.7.2009, non essendo nemmeno stato ipotizzato che, ai fini della rideterminazione del canone, si dovessero effettuare singoli accertamenti su ogni singolo automezzo (il che peraltro, sarebbe stato illogico ed impossibile, rendendo vano il meccanismo di adeguamento previsto in astratto).
5. Il Comune si duole del mancato raggiungimento, da parte di Mo. Srl, della percentuale di raccolta differenziata pattuita contrattualmente (23% di cui all’art. 10 del contratto), ferma al 6%.
Secondo il Comune, conseguentemente, ai fini della verifica del superamento della variazione del 10%, di cui all’art. 8 del contratto, le quantità relative alla raccolta differenziata (pur effettuata) non avrebbero dovuto essere in alcun modo computate e tale quantità avrebbe dovuto essere sottratta “nel calcolo della verifica della soglia del 10% di cui all’art. 8 del contratto”.
Il Collegio ritiene in merito, condividendo il punto di vista del TAR, che il mancato raggiungimento del 23% di differenziata è contrattualmente irrilevante ai fini del superamento della soglia del 10% di cui all’art. 8 del contratto, vendendosi in questo modo ad introdursi, al di fuori delle pattuizioni negoziali, e dunque inammissibilmente un criterio di abbattimento dell’adeguamento non previsto né in alcun modo desumibile con certezza per implicito dal testo contrattuale.
Peraltro, come ricavabile dalla tabella riportata a pag. 13 della relazione tecnica del 14.10.2014, anche non computando la “differenziata”, le variazioni percentuali di produzione dei rifiuti risulterebbero in tutti i semestri superiori al 10% (ed in media superiori del 32%).
6. Con l’ultimo motivo di appello controparte ha contestato la correttezza della sentenza del TAR che ha evidenziato che le disposizioni di cui agli artt. 183 e ss. d.lgs. n. 267-2000 sono applicabili ai Comuni nell’esercizio della relativa attività istituzionale e non nei confronti del commissario ad acta, chiamato ad attuare il comando giudiziale sulla base delle direttive del giudicante.
Sul punto, non si può che ribadire la correttezza di tale argomentazione, sottolineando che, ai sensi degli artt. 21 e 114, comma 4, lett. d), c.p.a., il commissario ad acta è un ausiliare del giudice e titolare di un potere che trova diretto fondamento nella pronuncia giurisdizionale da portare ad esecuzione (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 1 marzo 2012, n. 1194).
Ne deriva che egli è legittimato, anche al di fuori delle norme che governano l’azione ordinaria degli organi amministrativi sostituiti, ad adottare ogni misura conforme al giudicato che si appalesi in concreto idonea a garantire alla parte ricorrente il conseguimento effettivo del bene della vita di cui sia stato riconosciuto titolare nel provvedimento giurisdizionale da portare ad attuazione anche in deroga ai canoni ordinari dell’azione amministrativa
7. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto, in quanto infondato.
Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),
Definitivamente pronunciando sull’appello principale come in epigrafe indicato, lo respinge.
Condanna il Comune appellante al pagamento delle spese del presente grado di giudizio, spese che liquida in euro 6.000,00, oltre accessori di legge, in favore dell’appellata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 settembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella – Presidente
Claudio Contessa – Consigliere
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere, Estensore
Fabio Franconiero – Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere