Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 29 settembre 2016, n. 4028

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L’ingiustizia e la sussistenza stessa del danno non possono in linea di principio presumersi iuris tantum, in meccanica ed esclusiva relazione al ritardo o al silenzio nell’adozione del provvedimento amministrativo, ma il danneggiato deve, ex art. 2697 c.c., provare tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda e, in particolare, sia dei presupposti di carattere oggettivo (prova del danno e del suo ammontare, ingiustizia dello stesso, nesso causale), sia di quelli di carattere soggettivo (dolo o colpa del danneggiante).

Consiglio di Stato

sezione IV

sentenza 29 settembre 2016, n. 4028

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8507 del 2015, proposto da:
Pe. It. Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Le. La., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Gi. El. Di Ro. e Lu. Le. con domicilio eletto presso Lu. Le. in Roma, via (…), e successivamente anche dall’avv. Gi. Pa., dell’avvocatura comunale di (omissis);
nei confronti di
Regione Lazio non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II BIS n. 08698/2015, resa tra le parti, concernente risarcimento danni in seguito alla riconversione dell’ex stabilimento industriale Ta.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di (omissis);
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 luglio 2016 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati La. e El. Di Ro.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l’appello in esame, la società Pe. It. s.r.l. impugna la sentenza 25 giugno 2015 n. 8698, con la quale il TAR per il Lazio, sez. II-bis, ha respinto il suo ricorso volto ad ottenere, tra l’altro, la condanna del Comune di (omissis) al risarcimento dei danni causati dalla propria inerzia in ordine alla stipula della convenzione attuativa del programma integrato di intervento denominato “P.I.I. per la riconversione dell’ex stabilimento industriale Ta.”.
Tale programma di intervento veniva approvato dal Consiglio comunale di (omissis) con delibera 15 dicembre 2009 n. 77, ma, nonostante la presa d’atto della intervenuta approvazione del programma in via tacita (determinazione dirigenziale 21 novembre 2012 n. 56/DIR.11) e alcuni solleciti, il Comune non procedeva alla stipula della convenzione attuativa.
La società Pe. adiva pertanto il TAR per il Lazio per ottenere sia l’accertamento dell’obbligo del Comune di (omissis) alla stipula della convenzione suddetta, sia il risarcimento del danno conseguente all’inerzia.
Con sentenza 5243/2014, il TAR per il Lazio, in parziale accoglimento del ricorso, ha ordinato al Comune di (omissis) di concludere il procedimento, rimettendo al rito ordinario, ex art. 117, co. 6, Cpa, la pronuncia sulla domanda risarcitoria..
La sentenza impugnata nella presente sede, relativa alla domanda risarcitoria – precisato che “l’odierno giudizio.. attiene unicamente alla pretesa risarcitoria in ordine al silenzio serbato per lungo tempo dall’amministrazione in ordine alla stipula della convenzione” – afferma in particolare:
– “tra l’adozione del Programma di intervento e la convenzione esiste solo un principio di pregiudizialità giuridica del primo rispetto alla seconda, sicché la stipulazione dell’atto convenzionale non costituisce un’attività vincolata, ma l’esercizio di un potere discrezionale”;
– nel caso di specie, l’amministrazione (come evidenziato con note del 26/29 settembre 2014) “ha scientemente deciso non solo di non addivenire alla stipula della convenzione, ma addirittura di incidere in autotutela sull’atto presupposto, in quanto sono emerse gravi problematiche riguardanti l’atto stesso e la vicenda nel suo complesso, anche a non considerare le condotte penalmente rilevanti”;
– pertanto, “non può ritenersi che la precedente adozione del P.I.I…. possa costituire il presupposto per l’accoglimento della pretesa risarcitoria svolta dalla ricorrente in ordine alla mancata stipula della convenzione, che ne sarebbe stata conseguenza attuativa”. A ciò occorre aggiungere, in particolare, “la genericità ed indeterminatezza della richiesta risarcitoria stessa e la mancata rigorosa dimostrazione del danno subito”.
Avverso tale decisione vengono proposti i seguenti motivi di appello:
a) violazione degli artt. 33, 34, 36 e 103 Cpa; violazione del giudicato interno di cui alla sentenza TAR Lazio, sez. II-bis, n. 5243/2014; violazione art. 112 cpc; ultrapetizione della pronuncia; error in procedendo ed in iudicando; travisamento dei fatti processuali; vizi della motivazione; contraddittorietà, illogicità ed ingiustizia; ciò in quanto “il tribunale avrebbe dovuto limitarsi a decidere della fondatezza o meno della domanda risarcitoria, esulando ormai dalla sua potestas decidendi la questione della legittimità del silenzio serbato dal Comune”;
b) violazione art. 2 l. n. 241/1990; violazione del principio di buon andamento della P.A. ex art. 97 Cost.; violazione dei principi in materia di autotutela ex artt. 21-quinquies e 21-nonies l. n. 241/1990; error in iudicando; vizi della motivazione; illogicità ed ingiustizia; ciò in quanto “il dirigente dell’ufficio urbanistica del Comune non può annullare in autotutela un atto adottato dal Consiglio comunale ed approvato dalla Regione”, di modo che la nota del dirigente “costituisce un atto abnorme e l’ulteriore prova di un comportamento tenuto dall’amministrazione comunale assolutamente inerte e fonte di ulteriori potenziali danni alla società”;
c) error in iudicando ed in procedendo sotto il profilo del difetto dei presupposti; travisamento dei fatti; vizi della motivazione; difetto di istruttoria; genericità, illogicità ed ingiustizia; poiché – “in via meramente tuzioristica” – si osserva che “riguardo al fatto che l’area oggetto di intervento ricadrebbe in zona agricola, adiacente alla zona archeologica e all’aeroporto di (omissis), lontana dai tessuti urbani consolidati, va evidenziato che il programma di che trattasi è stato approvato in variante al vigente p.r.g. comunale”;
d) violazione del giudicato interno di cui alla citata sentenza n. 5243/2014; violazione artt. 34 e 49 Cpa; contraddittorietà; error in iudicando; vizi della motivazione; poiché “il presupposto della pretesa risarcitoria non è costituito dall’adozione del P.I.I., bensì dall’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione”, di modo che “il ritardo nell’operazione commerciale, il cui nesso causale è ovviamente rinvenibile nel silenzio stesso, costituisce l’evento dannoso per il patrimonio della società ricorrente”, in ordine al quale il giudice avrebbe dovuto procedere a liquidazione del quantum in via equitativa o indicando i criteri ai sensi dell’art. 34, co. 6, Cpa.
Si è costituito in giudizio il Comune di (omissis), che ha concluso per il rigetto dell’appello, stante la sua infondatezza.
Dopo il deposito di ulteriori memorie e repliche, all’udienza pubblica di trattazione la causa è stata riservata in decisione.

DIRITTO

2. L’appello è infondato e deve essere, pertanto, respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata, alla luce delle precisazioni di motivazione di seguito esposte.
Come si è già rappresentato nella precedente esposizione in fatto, la società Pe. It. ha a suo tempo proposto ricorso innanzi al TAR per il Lazio per ottenere:
– l’accertamento dell’obbligo del Comune di (omissis) alla stipula della convenzione attuativa del programma integrato di intervento denominato “P.I.I. per la riconversione dell’ex stabilimento industriale Ta.” (approvato dal Consiglio comunale con delibera 15 dicembre 2009 n. 77);
– la condanna del predetto Comune al risarcimento del danno conseguente all’inerzia. in ordine alla stipula della convenzione attuativa, da liquidarsi dal Giudice in via equitativa.
Sulla prima delle due domande (quella di accertamento dell’obbligo), il TAR Lazio, con sentenza n. 5243/2014, in parziale accoglimento del ricorso, ha ordinato al Comune di (omissis) di concludere il procedimento, rimettendo contestualmente al rito ordinario, ex art. 117, co. 6, Cpa, la pronuncia sulla domanda risarcitoria.
Inoltre, proposto il ricorso per l’ottemperanza alla predetta sentenza parziale n. 5243/2014, è stato rigettato con sentenza 10 luglio 2015 n. 9304, affermandosi l’intervenuta conclusione del procedimento.
Successivamente, con sentenza n. 8698/2015, il TAR per il Lazio ha pronunciato, rigettandola, sulla domanda di risarcimento del danno avanzata dalla società Pe. It..
Il presente appello riguarda tale ultima decisione, mentre in ordine alla sentenza n. 9304/2015 è stato proposto appello, chiamato e riservato in decisione all’udienza in Camera di consiglio svoltasi nella medesima data in cui, all’udienza pubblica, è stata riservata in decisione la presente causa.
Benché, come si dirà, tra i due giudizi non sussista un rapporto di necessaria pregiudizialità (ma, nondimeno, identità di parti e di vicenda sostanziale, solo processualmente “incanalata” in due distinti “percorsi”), appare opportuno preliminarmente osservare che la afferenza dei due appelli a giudizi diversi (il presente è un giudizio di cognizione in grado di appello, l’altro un giudizio di ottemperanza nel medesimo grado) non richiede la loro riunione ai sensi dell’art. 70 Cpa.
Tuttavia, come questa Sezione ha già avuto modo di osservare (Sez. IV, 11 settembre 2011 n. 4809), stante l’identità di collegio giudicante e di data di udienza, i dati dei due giudizi (atti processuali ivi depositati ed esito della decisione), rientrando nella legittima cognizione del giudice, ben possono essere scambievolmente utilizzati, anche in ossequio al principio di effettività della tutela giurisdizionale, desumibile dall’art. 24 Cost., ed affermato dagli artt. 1 e 2 Cpa..
Si è infatti affermato (Cons. Stato, sez. IV, 20 gennaio 2012 n. 257) che, diversamente opinando, ed addivenendo ad una applicazione rigidamente formale delle norme processuali, occorrerebbe procedere alla sospensione di un giudizio, ex artt. 79 cpa e 295 c.p.c., onde formalmente attendere non già la risoluzione di una controversia “dalla cui definizione dipende la decisione della causa”, bensì la mera pubblicazione della sentenza relativa ad una causa già decisa (dal medesimo Collegio nella stessa giornata di udienza) e del quale il giudicante conosce l’esito.
E’ del tutto evidente che il principio di effettività della tutela giurisdizionale, in quest’ultima ipotesi, verrebbe seriamente frustrato e solo in ossequio ad un dato meramente formale, così in pratica obbligando la parte vittoriosa ad ulteriori lungaggini processuali.
L’utilizzazione del dato costituito dalla decisione della diversa causa non appare in contrasto con l’art. 64, comma 2, Cpa e con l’art. 115 c.p.c., posto che:
– per un verso, tale dato non costituisce “elemento di prova”, ma solo notizia dell’esito della controversia pregiudiziale;
– per altro verso, anche a voler prescindere da tale risolutiva considerazione, come la giurisprudenza ha già avuto modo di osservare (Cass. Civ., sez. II, 5 marzo 2010 n. 5440), nel vigente ordinamento processuale, improntato al principio del libero convincimento del giudice, è ammessa la possibilità che egli ponga a fondamento della decisione prove non espressamente previste dal codice di rito, purché sia fornita adeguata motivazione della relativa utilizzazione, rimanendo, in ogni caso, escluso che tali prove “atipiche” possano valere ad aggirare preclusioni o divieti dettati da disposizioni sostanziali o processuali, così introducendo surrettiziamente elementi di prova che non sarebbero altrimenti ammessi o la cui ammissione richieda il necessario ricorso ad adeguate garanzie formali.
Nel caso di specie, peraltro, la natura (e lo sviluppo sostanziale e processuale) delle due controversie non istituisce un rapporto di pregiudizialità tra la presente decisione e quella in sede di ottemperanza, avendo quest’ultima – come si è già avuto modo di rappresentare – per oggetto l’ottemperanza ad una sola delle due domande a suo tempo presentate.
3. Tanto precisato sul piano processuale, occorre osservare che è pacifico (nella decisione impugnata e tra le parti) che il presente giudizio “attiene unicamente alla pretesa risarcitoria in ordine al silenzio serbato per lungo tempo dall’amministrazione in ordine alla stipula della convenzione” (pag. 5 sent.).
La sentenza impugnata ha rigettato la domanda di risarcimento sulla base di una pluralità di considerazioni e precisamente:
– l’adozione del programma integrato di intervento non costituisce “il presupposto per l’accoglimento della pretesa risarcitoria svolta dalla ricorrente”, in quanto “tra l’adozione del Programma di intervento e la convenzione esiste solo un principio di pregiudizialità giuridica del primo rispetto alla seconda – sicché la stipulazione dell’atto convenzionale non costituisce un’attività vincolata, ma l’esercizio di un potere discrezionale” e nel caso di specie l’amministrazione (come evidenziato con note del 26/29 settembre 2014) “ha scientemente deciso non solo di non addivenire alla stipula della convenzione, ma addirittura di incidere in autotutela sull’atto presupposto, in quanto sono emerse gravi problematiche riguardanti l’atto stesso e la vicenda nel suo complesso, anche a non considerare le condotte penalmente rilevanti”;
– la sentenza parziale n. 5243/2014 “non reca in sé alcun accertamento in ordine alla spettanza del bene della vita e non può pertanto costituire presupposto per l’accoglimento della pretesa risarcitoria anche riferita al danno da ritardo”;
– ” la genericità ed indeterminatezza della richiesta risarcitoria stessa e la mancata rigorosa dimostrazione del danno subito”, di cui ad un “generico riferimento ad un indennizzo ex art. 2-bis l. n. 241/1990”;
– “le problematicità rilevate in ordine alla carenza ed inadeguatezza della proposta progettuale da ritenersi non illogicamente ostative alla stipula della convenzione e determinanti carenza di dolo o colpa grave nel comportamento della P.A.”.
A fronte di questa pluralità di ragioni sulle quali la sentenza impugnata fonda il rigetto della domanda risarcitoria, l’appello propone, in sostanza, due generi di doglianze:
– il primo (per il tramite dei primi tre motivi di appello: sub lett. a), b) e c) dell’esposizione in fatto), con il quale si contesta: per un verso, un vizio di ultrapetizione, poiché “il tribunale avrebbe dovuto limitarsi a decidere della fondatezza o meno della domanda risarcitoria, esulando ormai dalla sua potestas decidendi la questione della legittimità del silenzio serbato dal Comune” (lett. a); per altro verso, l’illegittimità dell’annullamento del programma integrato in autotutela, poiché “il dirigente dell’ufficio urbanistica del Comune non può annullare in autotutela un atto adottato dal Consiglio comunale ed approvato dalla Regione” (lett. b); per altro verso ancora, la piena legittimità del programma di intervento (lett. c);
– il secondo, più precisamente riferito alla precisazione della domanda di risarcimento e dunque alla sua fondatezza (motivo sub lett. d), affermandosi che “il presupposto della pretesa risarcitoria non è costituito dall’adozione del P.I.I., bensì dall’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione”. Secondo l’appellante, “il tempo è un bene della vita per il cittadino e il ritardo nella conclusione di un qualunque procedimento ha sempre un costo, dal momento che il fattore tempo costituisce una essenziale variabile nella predisposizione e nell’attuazione di piani finanziari relativi a qualsiasi intervento, condizionandone la relativa convenienza economica”.
4. La domanda di risarcimento proposta dalla società appellante attiene, dunque, non già al “danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine del procedimento” (art. 2-bis., co. 1, l. n. 241/1990), bensì al danno derivante di per sé dal fatto stesso di non avere l’amministrazione provveduto entro il termine prescritto, posto che “il tempo è un bene della vita per il cittadino”: un danno, dunque, da “mero ritardo” dell’amministrazione.
Orbene, l’art. 2-bis, co. 1, l. n. 241/1990 prevede la possibilità di risarcimento del danno da ritardo/inerzia dell’amministrazione nella conclusione del procedimento amministrativo non già come effetto del ritardo in sé, bensì per il fatto che la condotta inerte o tardiva dell’amministrazione sia stata causa di un danno nella sfera giuridica del privato che, con la propria istanza, ha dato avvio al procedimento amministrativo.
Il danno prodottosi nella sfera giuridica del privato, e del quale quest’ultimo deve fornire la prova sia sull’an che sul quantum (Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 2016 n. 3059), deve essere riconducibile, secondo la verifica del nesso di causalità, al comportamento inerte ovvero all’adozione tardiva del provvedimento conclusivo del procedimento, da parte dell’amministrazione. E ciò sempre che, nell’ipotesi ora considerata, la legge non preveda, alla scadenza del termine previsto per la conclusione del procedimento, un’ipotesi di silenzio significativo (Cons. Stato, sez. III, 18 maggio 2016 n. 2019).
In particolare, come la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha avuto modo di osservare (sez. IV, 22 maggio 2014 n. 2638; in senso conforme, anche sez. VI, 5 maggio 2016 n. 1768; Cgars, 16 maggio 2016 n. 139; sez. V, 9 marzo 2015 n. 1182), “l’ingiustizia e la sussistenza stessa del danno non possono in linea di principio presumersi iuris tantum, in meccanica ed esclusiva relazione al ritardo o al silenzio nell’adozione del provvedimento amministrativo, ma il danneggiato deve, ex art. 2697 c.c., provare tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda e, in particolare, sia dei presupposti di carattere oggettivo (prova del danno e del suo ammontare, ingiustizia dello stesso, nesso causale), sia di quelli di carattere soggettivo (dolo o colpa del danneggiante)”
In definitiva, benché l’art. 2-bis cit., rafforzi la tutela risarcitoria del privato nei confronti della pubblica amministrazione, “la domanda deve essere comunque ricondotta nell’alveo dell’art. 2043 c.c. per l’identificazione degli elementi costitutivi della responsabilità”.
Nel caso di specie, pur tenuto conto dell’illegittimità dell’inerzia dall’amministrazione in ordine alla conclusione del procedimento amministrativo di approvazione del programma integrato di intervento denominato “P.I.I. per la riconversione dell’ex stabilimento industriale Ta.” (di cui alla delibera del consiglio comunale di (omissis) n. 77/2009), nondimeno non appare sussistente (né provato dall’appellante) alcun danno ricollegabile, secondo un evidenziato nesso di causalità, alla predetta inerzia.
L’appellante, infatti, come innanzi precisato, collega il danno al mero silenzio serbato dall’amministrazione, affermando, genericamente, che “il tempo è un bene della vita per il cittadino e il ritardo nella conclusione di un qualunque procedimento ha sempre un costo, dal momento che il fattore tempo costituisce una essenziale variabile nella predisposizione e nell’attuazione di piani finanziari relativi a qualsiasi intervento, condizionandone la relativa convenienza economica”.
Da quanto esposto consegue che:
– per un verso, non può essere condivisa la sentenza impugnata laddove essa afferma che “non può ritenersi che la precedente adozione del P.I.I…. possa costituire il presupposto per l’accoglimento della pretesa risarcitoria svolta dalla ricorrente in ordine alla mancata stipula della convenzione, che ne sarebbe stata conseguenza attuativa” ed inoltre che la precedente sentenza parziale “non reca in sé alcun accertamento in ordine alla spettanza del bene della vita e non può pertanto costituire presupposto per l’accoglimento della pretesa risarcitoria anche riferita al danno da ritardo”. E ciò in quanto, con la coeva decisione in ordine all’appello proposto avverso la sentenza n. 9304/2015 (di rigetto del ricorso per l’ottemperanza) questo Collegio ha affermato persistere la mancata conclusione del procedimento di attuazione del programma integrato di intervento, già adottato con delibera n. 77/2009 (e, peraltro, in ogni caso vi sarebbe stato un ritardo tra adozione della delibera n. 77/2009 e nota del dirigente del Comune di (omissis) 26 settembre 2014, del quale il primo giudice avrebbe dovuto tenere conto);
– per altro verso, non può essere condivisa la sentenza impugnata, laddove essa afferma che occorre escludere responsabilità risarcitoria perché “le problematicità rilevate in ordine alla carenza ed inadeguatezza della proposta progettuale (sono) da ritenersi non illogicamente ostative alla stipula della convenzione e determinanti carenza di dolo o colpa grave nel comportamento della P.A.”, posto che – come affermato nella sentenza coevamente pronunciata – l’organo competente non si è ancora determinato in ordine a dette carenze ed inadeguatezze, persistendo, allo stato, l’adozione del programma, di cui alla delibera n. 77/2009.
Tuttavia, la domanda di risarcimento del danno, così come formulata e precisata, non può essere accolta perché non vi è alcuna dimostrazione dell’esistenza di un evento dannoso ingiusto, della quantificazione del danno subito e della sua riconducibilità causale all’inerzia della P.A.; ragioni, queste ultime, anch’esse poste a fondamento della reiezione della domanda risarcitoria, da parte della sentenza impugnata, e che risultano esaustive e tali da condurre – con le precisazioni effettuate – alla sua conferma.
5. Né può ritenersi ricorrere, nel caso di specie, una ipotesi riconducibile al comma 1-bis dell’art. 2-bis l. n. 241/1990, in base al quale, fuori delle ipotesi di risarcimento del danno di cui al comma 1 e con esclusione delle ipotesi di silenzio qualificato e dei concorsi pubblici “in caso di inosservanza del termine di conclusione del procedimento ad istanza di parte, per il quale sussiste l’obbligo di pronunziarsi, l’istante ha diritto ad ottenere un indennizzo per il mero ritardo alle condizioni e con le modalità stabilite dalla legge”.
Occorre a tal fine ricordare che tale ipotesi è stata introdotta solo nel 2013, e precisamente dall’art. 28 d.l. 21 giugno 2013 n. 69, conv. in l. 9 agosto 2013 n. 98, che tra l’altro subordina la ottenibilità dell’indennizzo al previo ricorso all’esercizio del potere sostitutivo di cui all’art. 2, co. 9-bis, l. n. 241/1990.
La società appellante, peraltro, non ha richiesto un indennizzo da mancata conclusione del procedimento, ma il risarcimento del danno subito per effetto del ritardo (per lesione del bene della vita/tempo).
Per tutte le ragioni sin qui esposte, l’appello deve essere respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata, con le precisazioni di motivazione innanzi riportate.
Stante la natura delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese ed onorari di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sull’appello proposto da Pe. It. s.r.l. (n. 8507/2015 r.g.), lo rigetta, e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata correggendone, in parte, la motivazione.
Compensa tra le parti spese ed onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Filippo Patroni Griffi – Presidente
Andrea Migliozzi – Consigliere
Silvestro Maria Russo – Consigliere
Oberdan Forlenza – Consigliere, Estensore
Giuseppe Castiglia – Consigliere